章樑律师:本案“担保人”是否需要承担责任

2016-03-15 22:48
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案情

2011年4月,魏某、程某向J公司借款20万元,实际借款17.9万元。因借款抵押需要,同年5月5日,两人向J公司员工郑某出具委托书一份并进行公证,委托书载明:两人就自有房产办理抵押借款,委托郑某以其名义全权处理:1、提前归还借款,领取他项权证等资料,注销抵押登记等相关手续;2、办理房产抵押借款,签订抵押借款合同及相关文件;3、办理房产抵押登记手续,向房地产登记部门提出房地产抵押登记申请并按规定提交申请登记材料,核对身份、就申请登记事项接受询问,并签字确认,领取他项权证;4、领取借款等涉及房产抵押贷款的其他相关事项。5月9日,郑某持委托书与赵某签订《抵押借款合同》,约定:借款金额人民币80万元,借款期限自2011年5月9日至2012年5月8日,利率为不超过银行同期利率的四倍,魏某、程某同意将自有房产抵押给赵某作为借款的担保。同日,郑某出具收条一份,载明“今本人受魏某、程某委托,收到赵某人民币80万元,经本人要求将该款打入饶某(系J公司法定代表人)账户。”赵某与10日将100万元存入饶某账户,11日赵某通过杨某账户向饶某转账80万元。魏某、程某在借得J公司借款后按月支付了5个月利息共3.5万元。

后饶某被法院生效判决认定构成集资诈骗罪,生效判决认定:自2008年始,饶某明知无偿还能力,虚构其实际控制的J公司经营、投资需资金等事由,通过在媒体发布投融资广告、口口相传等方式,诱使社会不特定公众提供房产,在骗得房产方的房产抵押权授权委托后,再以提供房产抵押、高息为诱饵,向不特定公众非法集资,并与出资人签订抵押借款合同,之后统一将上述房产的他项权证注册登记在出资方名下,出资方则将前款交付饶某个人控制使用。2011年5月饶某以上述手段并以借款需抵押为由骗取魏某的房产作抵押,向赵某骗取钱款80万元并许诺月息2.5分,至案发本金未还,支付利息10万元,并以借款形式实际支付魏某14.4万元。饶某实际骗得钱款55.6万元。责令饶某退赔违法所得,发还相关被害人。

2014年9月28日,赵某向法院提起诉讼要求魏某、程某偿还本息、对抵押房产优先受偿。法院审理后认为《抵押借款合同》系犯罪分子饶某实施集资诈骗的犯罪手段,合同应属无效。判决驳回赵某诉请。2015年12月,赵某再次提起诉讼,要求魏某、程某返还本金14.4万元及利息,赔偿损失55.6万元及利息的1/3。后变更赔偿损失诉请为55.6万元及利息的1/2。

对本案的法律分析

一、魏某、程某是否对赵某负有返还14.4万元本息的义务?

本案存在多个法律关系:魏某、程某与J公司之间的民间借贷法律关系;魏某、程某与郑某之间的就前述民间借贷形成的委托代理关系;魏某、程某与赵某间的“抵押借款合同“关系;犯罪分子以合法民间借贷获取的房屋权属证书及委托书实施集资诈骗犯罪的行为。以上各种虽然存在联系,但前一个民间借贷是借贷双方的真实合意并实际履行,后一个抵押借款系犯罪分子实施集资诈骗的犯罪手段,虽有存在基于委托书的“代理”,但并无委托人签订合同的真实意思。两者是两个不同的法律关系,相互之间具有独立性,不能混同。

《抵押借款合同》并非基于魏某、程某的意思表示成立,根据法院在(2014)杭下商初字第2507号民事判决书中查明的事实,魏某、程某魏秀春的委托书系犯罪分子骗取(判决书第6页第5行、第6行)。《抵押借款合同》是利用该骗取的《委托书》签订的,系犯罪分子饶某实施集资诈骗的犯罪手段。由此可知双方并不存在“借款”、“抵押”的合意。基于该合同无效而按照合同无效后的处理规则要求两人返还14.4万元本息,缺乏依据。法院业已查明赵某的80万元款项为犯罪分子饶某骗得并非交付于魏某、程某,魏某、程某取得的14.4万元系J公司支付的借款,不能因为犯罪分子以两人的名义和赵某签订了《抵押借款合同》而当然认为赵某与魏某、程某之间存在资金往来。赵某被骗款项作为犯罪所得,应依照生效刑事判决书由犯罪分子饶某承担。

《抵押借款合同》系犯罪分子实施集资诈骗的犯罪手段,论其“借款”的实质是非法集资,非法集资形成的借款合同为非法合同,按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》赵某因参与非法集资活动受到的损失,由其自行承担。

《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》(〔1990〕民他字第38号)的规定,对要求受欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷,人民法院不宜作为民事案件受理,法院应裁定驳回起诉。对错误意思表示的“担保人”尚如此,那么对于魏某、程某被犯罪分子以合法取得的委托书用于犯罪签订《抵押借款合同》,对合同内容无任何意思表示的“担保人”更应排除。

二、魏某、程某是否应就《抵押借款合同》无效向赵某承担赔偿责任?

就赵某因“借款”行为产生的损失而言,其产生的原因在于犯罪分子的集资诈骗犯罪及赵某本人追逐高额利息的利益驱动,而与魏某、程某基于合法民间借贷出具的委托书无直接因果关系。从2011年5月10日“代理人”郑某出具的收条可知,指示赵某将80万元“借款”打入饶某账户是郑某自己的意思,并非基于魏某、程某出具的委托书的授权。正是这一指示行为才使得赵某款项被犯罪分子骗得,是造成赵某损失的直接原因。即便不考虑《抵押借款合同》是犯罪手段、魏某、程某在出具委托书时的真实意思,郑某的这一指示行为也是超越代理权的行为,对此造成的后果魏某、程某是不存在过错的,因该行为产生民事责任依法应由郑某承担。

就其基于合同无效主张的赔偿而言,我们认为,即便是在《抵押借款合同》系合法合同的情形下,赵某也应依据担保法及司法解释的特殊规则来主张权利,而非按《合同法》的无效处理规则来主张。

《担保法司法解释》关于无效担保的法律责任的相应规则的适用应该符合相应的条件,即,首先,抵押担保应出于抵押人的真实意思表示。由于《抵押借款合同》系犯罪手段,非当事人间真实合意,魏某、程某从未有向赵某“借款”、“抵押”的真实意思表示。因此,担保无效的后果应依生效刑事判决由犯罪分子饶某向赵某退赔,而非依不应通过民事规则来要求魏某、程某承担赔偿责任。其次,要同时符合“担保人有过错”和“债务人不能清偿”两个前提。这里的“担保人有过错”应指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促成主合同成立或为主合同的签订作中介等。本案中,魏某、程某提供委托书是基于其向犯罪分子饶某控制的J公司借款和抵押的认知,并无向赵某借款和抵押的意思。其对委托书被犯罪分子用于签订《抵押借款合同》是不知情的,且《抵押借款合同》的无效是因其系犯罪分子饶某实施集资诈骗的犯罪手段,魏某、程某对该犯罪行为并不知道也不应知道,故两人对《抵押借款合同》的无效并不存有任何过错。而“债务人不能清偿”则是指“对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。”由此可见,司法解释规定的“不能清偿”并不等于“未清偿”,两者的判断标准是不同的。具体到本案,赵某应就其已对债务人的财产进行了执行而未得到清偿负举证责任。担保人有过错时承担责任的上限是该“不能清偿”部分的三分之一,而非债权人全部损失的三分之一,同时鉴于赵某本人对损失的产生存有相当过错(听从郑某指示将款项交付饶某),其利息损失不宜加以支持,赵某以全部损失加利息作为基数来主张也是缺乏依据的。

三、其他的一点思考

在《抵押借款合同》有效的情况下,抵押权人应在主债权诉讼时效期间行使抵押权。本案主债务诉讼时效起算于2012年5月9日,届止于2014年5月8日。赵某于2014年9月28日才向魏某、程某主张权利已超过抵押权行使期间。尽管从理论上说,抵押权行使期间是对承担担保责任的限制,但基于公平原则和无效情形下的责任一般不应超过有效情形下的责任的基本法理,笔者认为,在抵押合同无效情形下,赵某主张损害赔偿的权利也应受抵押权行使期间的限制。

章樑
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北京盈科(杭州)律师事务所律师