章樑律师：离婚时免除一方抚养费支付义务行为的效力及其他

笔者从业以来本着“宁拆千座庙，不毁一桩婚”的迂腐观念基本不代理离婚案件。今天来说道几句与离婚有关的问题是因为看了同事写的文章有感。

同事任杰在发表于公众号“婚姻律视角”的《关于抚养费，你需要的都在这里》一文中对抚养费相关的实务问题进行了总结。其中提到“如果抚养费的免除系父母双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定的，系有效约定。但，如果直接抚养方发生经济不利变化时，基于未成年利益保护的原则，可以要求义务被免除方开始支付抚养费。”

这一观点在浙江省高级人民法院《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》有规定：

十六、离婚时，双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费。此后，直接抚养子女一方以子女名义起诉，要求对方给付抚养费，如何处理？

答：离婚时双方约定或直接抚养子女一方承诺不要求另一方负担子女抚养费，此后又以子女名义起诉，要求对方给付抚养费的，一般不予支持。但具有直接抚养子女一方经济状况发生不利变化不足以维持子女当地一般生活水平，或者子女生活、教育、医疗等费用确有增加等正当情形的，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第18条规定精神，可判决另一方给付抚养费。

笔者对这一实务中的解决路径有不同看法。

首先，未成年子女的抚养权问题是离婚纠纷中要处理的三大问题之一（另外两项是婚姻关系是否解除、共同财产的分割和共同债务承担）。但抚养权和抚养费的支付从本质来讲解决的问题是不同的。抚养权是解决未成年子女由谁直接抚养的问题，抚养费解决的是父母如何承担抚养义务的问题。因此，争夺扶养权发生与离婚的父母之间，而支付抚养费则发生在父母与未成年子女之间。作为父母对未成年子女有抚养的义务，对于未成年子女有要求父母支付抚养费的权利（婚姻法第二十一条、具有明文，即将实施的民法总则第二十六条也对该义务加以了规定）。婚姻关系的解除不影响父母子女关系，双方之间仍然负有法定的抚养和赡养义务。离异父母一方并不因离婚而免除其对未成年子女的抚养义务，未成年子女也不因父母离婚而丧失对未共同生活一方的抚养费请求权。（见婚姻法第三十六条、第三十七条）

其次，离婚父母之间就未成年子女抚养费问题进行协商的行为，法律性质是法定代理（这种代理比较特殊，两个代理人各代理了被代理人的一半利益，又各自对被代理人的另一半利益负有义务，但并非自己代理），其根本目的应是维护被监护人的合法权益，并非是处分自身民事权益的行为。当然，现实中很多时候父母之间的博弈可能出于自身情感，但这不影响该行为的法律本质。监护人作出免除债务的表示无论其客观结果是否对被监护人的生活、教育和成长造成实质性的影响，都因其存在损害了被监护人的利益的现实可能而与监护制度的目的背道而驰。

第三，离婚父母作为未成年子女的法定代理人作出免除对方支付抚养费义务的行为，是放弃债权的行为，属超越代理权的无权代理。无权代理的行为效力能否及于被代理人取决于被代理的未成年人是否追认（民法总则实施后还可以事前同意），而未成年人不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人（当然，年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的除外），作出同意或追认的民事法律行为不一定与其年龄、智力相适应。在未被依法追认的情况下，被代理人不承担民事责任（民法通则语，按尚未生效的民法总则则是“对被代理人不发生效力”），其责任由行为人承担。

基于上述理由，笔者提供另一种解决路径。即离婚父母之间就未成年子女扶养费问题达成的协议，效力不及于未成年子女，作为未成年子女仍享有向被免除支付抚养费义务的父或母主张抚养费的权利。该行为依据无权代理的规则约束离婚父母双方，在免除抚养费义务的一方向未成年子女支付抚养费后享有向另一方的追偿权。

另外，对于文章中提到的年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人可以不再抚养，以及现行规则下抚养费系连续性债务不受诉讼时效的实务观点，笔者也持保留意见。千字已过，这里就不展开了。