章樑律师：违约金与损失的关系

合同纠纷中，都知道违约金和定金只能择一适用。而对于违约金和损失如何适用的问题存有争议，往往有人提出来要同时要求违约方支付违约金并赔偿损失的。那么这样的要求是否合理呢？笔者对此作一简单分析。

合同法第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于赔偿损失，合同法是这样规定的。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于违约金，合同法规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。

笔者认为，从这些规定看，作为我国合同法的两种违约责任形式赔偿损失和违约金实际上是竞合的，因为违约金是以赔偿损失为原则，以惩罚为补充。当约定的违约金过高或过低时，可以寻求法院和仲裁机构进行调整予以救济，这一点在最高人民法院最近公布的合同法司法解释（二）中进一步得到体现。该解释第28条、29条对于违约金的调整进行了规定，使得实务操作中有章可循。对于约定的违约金低于实际损失的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，在增加违约金后，又请求赔偿损失的，人民法院不予支持。这表明在违约金低于损失时的性质属于赔偿性质。违约金高于实际损失的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整后的违约金最高可以达到实际损失的130%。此时的违约金100%部分是赔偿性的，30%部分属于惩罚性的。