章樑律师：放假归来话加班——说说加班工资的计算基数

每次放长假之前，媒体总喜欢老调重弹告诉大家假期内加班工资应如何如何计算。今日春节假日已经结束，笔者来点马后炮说说加班工资的计算基数问题。

这个问题源于同事对劳动合同设计的讨论，有同事认为在劳动合同中约定相对较低的工资对于发放加班工资是有益的。其依据的是1995年劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》。该说明对《劳动法》第44条中的“工资”进行了定义并给出了计算方法：“本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”同事认为用人单位和劳动者在劳动合同中约定的工资标准即基本工资，因此如此设计用人单位当然受益。

加班工资的计算基数确实是实务中的一个难点问题，难在各方为过分维护用人单位的“利益”而千方百计的出谋划策，而非法律条文的理解。地方规定中有改变日工资计算标准中的“工作天数”的，也有规定劳资双方可以约定加班工资计算基数的，还有按月工资70%来确定计算基数的，凡此总总无非是为了减少加班工资的实际发放额。

笔者认为，劳动法上设计加班工资的目的很清楚，即对劳动者超时工作所进行的补偿。基于此，加班工资相对于正常工作应得工资间的关系是明确的，法律规定的加班工资倍率显然应加于正常工作时间所得的日工资之上。而对于日工资的计算方法，劳动保障部《关于职上全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》早已明确，虽然学界也有对其计算方法有非议的，但笔者认为这样的计算方法对遏制用人单位随意延长工作时间在制度上是有作用的。在劳资双方享有充分订约自由和用人单位诚信的前提下，按劳动合同约定工资来确定加班工资计算基数的做法是恰当的方法。但现实并非如此，劳资双方的地位是严重失衡的，劳动合同约定的工资和实际发放的工资往往存在较大的差距，此时若坚持以劳动合同约定的工资来折算加班工资基数，则可能会出现劳动者加班所得的工资反而比正常工作时间所得工资少的奇怪现象。这显然是违背了法律规定加班工资的本意。同时，用人单位实际发放工资和劳动者接受工资的过程，其实质是对劳动合同中工资约定的变更，应具有法律效力。据此，笔者的观点是：不论劳动合同如何约定工资标准，在加班工资的计算时，其计算基数应依据劳动者实际所得的日标准工资确定，在劳动合同中刻意约定低工资标准是徒劳的。