关于商事审判若干疑难问题的理解（2011年）（征求意见稿）

关于商事审判若干疑难问题的理解（2011年）（征求意见稿）

2010年9月，我庭与浙江法官进修学院联合举办全省商事审判业务培训班期间，汇集了各地法官提交的相关商事审判疑难问题和典型案例。培训班结束后，经过归纳整理及类型化分析、整理和统合，包括公司诉讼、破产、票据、合同与担保、程序适用等内容，并初拟了答复意见，形成《2011年商事审判若干疑难问题理解（征求意见稿）》，提交2010年全省法院商事审判工作会议讨论。在拟稿过程中，我们得到了杭州中院、绍兴中院、鄞州法院、德清法院、越城法院等法院商事审判庭和全省法院商事审判调研人才库成员的大力支持，部分同志还直接参加了拟稿，在此一并表示感谢。

一、与民间借贷纠纷有关的疑难问题

1. 民间借贷案件中，主债务人构成非吸或者集资诈骗等刑事犯罪，借贷合同的效力如何认定？该债务担保合同的效力如何认定及担保人的责任如何承担，担保时效何时起算？（金华中院、慈溪法院、富阳法院、萧山法院）

应当区分以下两种情况：

如果主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同应认定为有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人按照合同约定承担相应的担保责任。

理由是：（1）非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。当事人在订立民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，同时，向不特定多数人举债的行为最终构成犯罪并不必然损害国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。从债权人的利益保护角度来看，债权人当初的真实意思明确为借款，并有借条为书面凭证，单个的债务人与债权人发生民间借贷关系合法有效。如果该先发生行为因债务人之后与他人发生其他行为而被认定为非法行为，导致所有的相关民事行为都被认定为无效，使他们失去通过民事诉讼救济途径维护合法利益的手段，那么对每一个与此案相关的善意债权人都是显失公平的。（2）借贷合同有效的情况下，担保合同本身不存在瑕疵，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。在现实生活中，涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。尽管《担保法》同时规定了“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错，各自承担相应的民事责任”，但在司法实践中，债权人很难就担保人存在过错进行举证。因此，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效事实上会使大量担保人免予承担保证责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

如果主债务人构成非法吸收公众存款罪以外的集资诈骗等罪名，借贷合同应认定为无效，担保合同无效，担保人按照实际情况承担相应责任。

理由是：（1）集资诈骗等罪不同于非法吸收公众存款罪，其单个行为即以非法占有为目的，不存在量变到质变的问题，债务人的行为在刑事上构成犯罪，其行为属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条的规定，应认定为无效。（2）担保合同是从合同，主合同无效会导致担保合同无效，《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对此应当理解为，担保合同本身不存在无效情由，其无效完全是基于从合同的地位，受无效的主合同的直接影响。但是，在经济生活中，却可能存在着主合同无效的同时，担保合同自身也存在着无效因素，这时虽然表面上两个合同都无效，但也都各有无效原因，也即担保合同的无效并非不是由主合同无效的直接结果。如果出现这种情况，那么就不应当适用《担保法解释》第八条的规定将担保人的责任限定于“三分之一”，也不应当适用《担保法解释》第七条的规定将担保人的责任限定于“二分之一”，而是直接依据《担保法》第五条第二款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这时，如果债权人没有过错的，担保人可能要承担全额民事责任。基于此，关于涉嫌刑民交叉民间借贷担保合同的效力认定，人民法院应当跳出在主合同认定无效后担保人就只能依据《担保法解释》第八条承担“三分之一”限额责任的传统思路，认定主合同无效后，也可在案件事实查明的基础上认定担保合同因自身原因而无效，进而直接依据《担保法》第五条第二款判定担保人的担保责任。

关于担保人的担保时效，诉讼时效从涉嫌犯罪的债务人被报案或者控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

2.原、被告多次发生借贷关系，均未清偿，其中有几笔借款被公安部门认定涉嫌诈骗而刑事立案侦查，请问其他未被公安部门认定涉嫌诈骗的其余几笔借款，原告诉至法院时，法院是否还需一并移送公安部门？（慈溪法院）

经审查后确定是否需要一并移送。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院应当慎重审查其余的借款与之前被公安部门立案侦查的案件是否有牵连，情况是否类似，再确定是否一并移送。

3.目前将合同当事人的配偶列为共同被告的案件除民间借贷合同纠纷外，还有金融借款合同、担保追偿纠纷、个人合伙纠纷，是否按夫妻共同债务处理。离婚诉讼期间的个人借贷不认定为夫妻共同债务，而双方协议离婚后办理离婚证前的个人借贷、夫妻分居期间的个人借贷是否也不认定为夫妻共同债务？如果在审判中没有判决配偶承担责任，执行程序中是否可以追加被执行人？（武义法院、建德法院、富阳法院）

（1）民间借贷、金融借款合同、担保追偿、个人合伙纠纷中，以夫妻一方名义对外产生的法律关系，如负债用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同负债；在就负债是否用于家庭日常生活的事实产生争议的情况下，债权人应负有相信对方当事人已尽善意且无过失地将借款用于夫妻共同生活事实的举证责任；债权人不能举证的，该负债应认定为以自己名义对外借款的夫妻一方的个人债务。

（2）双方协议离婚后办理离婚证前的个人借贷、夫妻分居期间的个人借贷，与一般婚姻存续期间产生的个人借贷判断标准一致。不同的是，双方协议离婚后办理离婚证前以及分居期间，夫妻双方共同生活需要之基础欠缺，故该事实可以由夫妻一方作为非共同债务的抗辩理由，出借人证明夫妻共同债务的举证责任更加严格，证据难度更大。对于一方用于履行抚养义务、赡养义务的借款，即便是在上述期间，也应认定为夫妻共同债务。

（3）如果审判程序中没有判决配偶承担责任，如果对夫妻共同债务没有争议的，可以在执行程序中追加配偶为被执行人。

4.民间借贷案件中，出借人主张夫妻共同债务的，证明表见代理的举证责任由借款人承担还是由出借人承担？（滨江法院）

出借人主张夫妻共同债务的，证明表见代理的举证责任应由出借人承担。参照省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条的规定，出借人不仅需要证明有权代理的客观表象形式要素，而且还要证明自己善意且无过失。如果通过综合判断能够认定属于或者不属于日常生活需要，就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。要把握好利益平衡。夫妻安宁生活的事实外观，如以一方名义对外负债并无其他反常情节的，通常情况下应该认为属于因日常生活的夫妻共同负债。

5.一起民间借贷案件中，法院第一次委托A司法鉴定所鉴定结论为非同一人书写，鉴定以后原告撤诉，并以律师事务所名义重新委托B司法鉴定所鉴定结论为同一人书写，两次鉴定结果不一样，取样检材也不同。根据证据优势原则，法院委托的鉴定结论要优于当事人自行委托的鉴定结论，是否不需要重新鉴定，如需要重新鉴定，是需要委托第三家鉴定机构鉴定还是委托原法院委托的机构重新鉴定？（苍南法院）

当事人起诉后又撤诉后，如果起诉状副本未送达给对方，视为没有起诉，当事人提出攻击与防御方法的效果应归于无效，但事实和事实记录并不消灭，仍可在其他诉讼中被作为证据使用。法院委托鉴定既是当事人提交证据的一种方式，也是法院查明案件事实的手段，所形成的鉴定结论属于对事实的记录，在性质上如同庭审笔录、勘验笔录等，自然可以在其他诉讼中被使用。在第二次诉讼中，原告可以将B司法鉴定所的鉴定结论作为证据提交，被告也可以将A司法鉴定所的鉴定结论作为证据提交，在效力上后者大于前者。当然，如果原告认为前一次鉴定中样本检材的提取违法或者存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的，有权申请重新鉴定，原告应当就存在上述规定情形承担举证责任。

如果确实符合重新鉴定的条件，则要具体考察重新鉴定的理由，如果只是送检的样本有误，则无需委托第三家鉴定机构进行鉴定，如果是A鉴定机构在鉴定过程中存在违法违规的问题，则宜委托第三家鉴定机构再行鉴定。如果存在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定情形的，则应按规定委托上级法院的司法鉴定机构重新鉴定。

6.借条中多人署名，是共同借款人还是借款人、担保人或见证人？公司法定代表人签名出具借条，借款人应为公司还是法定代表人个人？在借款案件中，借条中借款人一栏既有自然人签章又有法人的单位印章，且借款本金系交付给自然人，此时若自然人并非签章法人的法定代表人，如何认定借款义务人？在借款合同中，《借条》上作为“经办人”签名的当事人，支付债权人借款本息后，是否有权向债务人追偿？（景宁法院、慈溪法院、象山法院）

（1）根据举证责任的一般分配规则，由于债权人就债权发生负有举证责任，应当就事实真伪不明承担不利的法律后果，但是，就民间借贷的交易习惯来看，签名性质不清时适用举证责任分配的一般规则有失公平正义。这主要是因为，从防范风险或避免事实不清的角度来看，签名人显然处于最有利的地位，其行为成本也最低，由其负举证责任比较符合生活经验，体现了对当事人举证能力和风险控制能力的考量。这种问题大多发生在民间借贷纠纷中，由于民间借贷合同系实践合同，签名人不能证明其为“见证人”时，在推定签名系借贷或保证签名后，债权人还应就提供借款的事实负举证责任，这对签名人而言还有相应的抗辩空间，并不会导致利益严重失衡。

因此，除有足够证据证实外（包括一般生活经验、交易习惯等），如债权人起诉时主张签名人是借款人，可推定签名人是借款人；如债权人起诉时主张签名人是保证人，因保证人责任并不重于借款人，故可推定签名人为保证人；签名人认为只是见证人的，应提供证据加以证明。根据禁反言原则，债权人在诉讼中变更主张的，不影响推定结论。

（2）法定代表人出具借条，既可能是公司规避金融管理法规之手段，也可能确为法定代表人个人借款，所以必须综合整个案情来确定借款人主体，全面考量借款时公司和法定代表人的财务状况、出借人与法定代表人的关系、当事人间的交易习惯、借款的名义、款项交付的方式、款项的去向与用途等因素。如案件事实真伪不明时，在举证责任分配方面宜作如下处理：

1.出借人主张为法定代表人个人债务，而法定代表人主张为公司债务的，由于法定代表人的行为并不必然都是职务行为，故应由法定代表人承担举证责任。

2.出借人主张为公司债务，公司主张为法定代表人个人债务的，因出借对象为债权成立的重要内容，故应由出借人承担举证责任。

证明内容方面，以下事项可作考虑：在第一种情形，若法定代表人能证明款项交于公司财务或者用于公司有关开支的，应认定为公司债务。在第二种情形，若出借人能证明其与公司之间存在着交易习惯，即之前的借款都是由法定代表人出具借条，最后由公司归还的，表明公司在以此种模式规避金融监管，出于保护债权人考虑，似可按表见代理规则推定为公司借款。

（3）此种情形，应综合整个案情来确定还款义务人，全面考量出借人与该自然人的关系、该自然人与法人的关系、法人与出借人之前的借款是否有相同的操作模式、借款的名义、款项交付的情境、款项的去向与用途等因素。如案件事实真伪不明时，在举证责任分配方面宜作如下处理：

1.若原告主张法人为还款义务人的，因签章即表明自然人具有授权的表象，故应由法人就其不应该承担还款义务承担举证责任。

2.若原告主张由法人、自然人共同承担还款责任的，由于借条上的签名人原则上可推定为借款人，故应由法人或自然人对其非实际借款人承担举证责任。

（4）经办人不是借款主体，并无法律上的还款义务，其替债务人还款的行为为管理他人事务之行为，可成立无因管理。经办人在支付本息之后，可以依据无因管理关系向债务人请求返还。需要指出的是，经办人和债务人之间基于无因管理产生了法定债权债务关系，此为不当得利法上所指的法律上的原因，所以经办人不能依据不当得利向债务人请求返还已支付之本息。

当然，如有证据证明经办人返还借款是出于保证、债务加入或赠与之意思等其他情形的，应依各个之法律关系进行处理。

7.因民间借贷引起的债权转让纠纷案件，经常发生债务人援引对原债权人的抗辩，在此情形下，原债权人应否作为第三人参加诉讼？（慈溪法院）

如果追加原债权人，其地位应为无独立请求权第三人。考察无独立请求权第三人制度之设立目，在于将和本诉法律关系有牵连的第三人与本诉当事人的权利义务在本诉中一次性加以确定，从而实现诉讼经济，节约司法资源。如果只是为了查明债务人的抗辩是否成立而将原债权人追加为无独立请求权第三人参加诉讼，并不符合无独立请求权第三人的制度目的。况且，即便追加之后，如果原债权人拒不到庭，则查明案件事实的目的仍不能达到。

所以，在债权转让纠纷案件中，追加原债权人为无独立请求权第三人不能成为一般原则。债务人援引对债权人的抗辩的，应对该抗辩的成立承担举证责任，其不能证明的，应承担不利的后果。当然，涉及到具体案件，出于办案技巧考虑，为更好地查明案件事实，法官基于自己的判断，在操作上可有一定的灵活性。

8.在合同纠纷案件中，个人独资企业因对外负债被诉，被告为个人独资企业，其负责人死亡，主体应如何列明？个人独资企业的投资人变更后，原投资人是否对其作为投资人期间企业所负的债务承担连带责任？（象山法院、江东法院）

（1）就诉讼法看，个人独资企业属于民事诉讼法上的“其他组织”，具有诉讼主体地位。虽然《民法通则》只规定了自然人和法人二元民事主体，传统观点也认为个人独资企业无独立的民事主体资格，但根据《个人独资企业法》第十四条第三款的规定，个人独资企业可以承担民事责任；另外，就个人独资企业法第三十一条的规定看，投资人所承担的无限责任不过是一种最终责任机制，其价值更多地体现在清算程序中，在正常的商事活动中并不是每一宗商业行为均要跳过个人独自企业而直接要求投资人承担责任。所以，如果债权人仅起诉个人独资企业的，法院可以只列个人独资企业为被告，投资人无限责任的承担可在履行或执行阶段实现。

根据上述分析，在债权人只将个人投资企业作为被告，而投资人已经死亡的情形下，法院也可以只列个人投资企业为被告。

（2）此种情形属于概括的债务承担中的营业承担，原投资人应与新投资人对投资人变更前的企业债务负连带清偿责任。至于原投资人与新投资人之间就企业债务承担作出的约定，属于其内部约定，不得对抗债权人。在清偿时，应以企业财产先行清偿，不足清偿时，建议参照《合伙企业法》第四十四条第二款、第五十三条的规定，原投资人基于先前的投资人身份对转让企业前的债务继续承担补充责任，新投资人亦因受让企业而对受让前发生的债务承担补充责任，两者之间连带担责，以此充分保障债权人的利益和交易安全，防止债务人规避法律，逃避债务。但若债权人对个人独资企业转让协议的内容作出同意表示的，则受该协议拘束。

9.在民间借贷案件中，当事人起诉后撤诉的，是否具有诉讼时效中断的效力？是否需要区别已经送达和未送达两种情况？（云和法院）

观点：关于撤诉是否具有诉讼时效中断的法律效力，《民法通则》及其司法解释均没有规定。判断依据主要取决于对撤诉性质的正确认识。关于撤诉，我国《民事诉讼法》及其司法解释规定了三种情形，即《民事诉讼法》第一百三十一条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百二十九条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第一百四十三条规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。在起诉后原告方主动撤诉的情形下，是否具有中断诉讼时效的效力，应取决于法院是否将起诉状副本送达义务人或者告知义务人起诉的事实，或者权利人告知义务人起诉事实等事实，如已送达或者已告知，则诉讼时效中断；如未告知或为送达，诉讼时效不中断。当然，值得进一步探讨的问题是，原告起诉后，起诉状副本未送达义务人之前，原告撤回起诉的，诉讼时效是否中断。

10.只有汇款凭证，没有借条的民间借贷案件如何审理？（江东法院、象山法院、慈溪法院等）

民间借贷纠纷案件通常以当事人双方签订的借款合同、出具借条等方式认定双方之间达成借贷合意，由此成立借贷合同。对于当事人通过出具欠条、发送手机短信、电子邮件、口头约定等方式主张成立借贷关系的，若其能够证明双方之间确已达成借贷合意的，亦可认定借贷合同成立，该借贷合同自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。

因此，在缺乏借款合同和借条的民间借贷纠纷案件中，若债权人仅以汇款凭证主张双方之间成立借贷关系的，因汇款凭证仅能证明其向对方当事人实际交付了款项而无法证明该款项的交付缘由和目的，在对方当事人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的情形下，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。

11.已支付的高利息如何处理？利息不超四倍是否包括利息、违约金、代理费等？在债务人每次还款足以扣除约定利息的情况下，对约定的高利法院是否可以先扣除？未约定借款期限民间借贷，借款利率的审查应该参照什么利率？（建德法院、宁海法院、景宁法院）

根据省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。对于已经实际支付的四倍利率以上利息，视作借款人自愿给付，除损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，对于超过部分的利息，一般不予返还。

根据省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，对于借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率又约定了违约金的，出借人可同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率不得超出四倍利率。由此，利率不超过同期同档次贷款基准利率的四倍实际上是针对借款期内的利率、期满后的逾期利息与违约金相加折算后的利率而言的。至于代理费，作为债权人为实现债权而实际支出的费用，在有诉讼代理费发票等相关支付凭证的情形下，应当予以支持。

此问题涉及本金和利息的清偿顺序，按照最高院《关于〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用—利息—主债务的顺序抵充。现当事人之间约定为高利，按照抵充顺序应先扣除利息再抵充本金，但是，我们认为该给付的利息不应理解为省高院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第二十条的“自愿给付”情形，结合该意见第二十六条分析，法院不予支持高利返还的情形主要是债务人自愿给付和债务履行完毕两种情形。对于尚未清偿完毕的债务，若先扣除高利再抵充本金，不但不符合上述两种情形，也与遏制高利贷的立法目的相悖。从另一方面来说，若该借款有担保人，因高利的扣除，导致剩余未清偿本金数额的增加，也相应加重了担保人的连带责任，实际损害了他人利益。因此，建议法院以四倍利率调整应扣除的利息数额。

未约定借款期限民间借贷，借款利率的审查应该：有约定的从约定，无约定的参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率分段计算。

12.民间借贷案件中，经双方合意由货款或之前欠款利息转化为借款，并由债务人出具借条确认，债权人据此以民间借贷纠纷起诉的，债务人则以原告没有实际交付借款，否认借贷关系成立的，其抗辩理由是否成立？是否需按省高院关于民间借贷纠纷的指导意见第二条的规定，按基础关系审理。实践中，如何把握是否需按基础关系审理？（慈溪法院）

注重审查债权人的付款凭证，对于其主张现金交付的，要求其说明现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过等，结合省高院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第2条的规定处理。

13.如何理解适用“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”（浙江省高级人民法院印发《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发〔2010〕4号）第三条规定）。（金东法院）

理解是应着重从出借资金来源、出借期限、出借资金目的和用途等方面进行把握。对于出借款项确来源于企业自有资金的且出借该款项不会影响出借企业的正常生产经营，借款期限较短（建议控制在一年内，超出一年的较难认定为“临时”，但仍需考虑案件具体情形，不排除有企业生产周期较长导致获利还款期较长的情形），资金主要用于对方企业克服资金短缺的障碍用于恢复或扩大生产经营活动的，可认定为借款合同有效，以此顺应为中小企业发展提供司法保障的工作思路。

14.民间打会（打围、合会）的性质及效力认定。（嵊泗法院）

民间打会可以将闲散的资金集中起来，具有共同储蓄和互相拆借的特点，但现正逐步从熟人社会的经济互助行为发展为一种以追求高额利润回报为目的的投融资方式。我们认为，对于打会这种民间融资方式，很难用民法或者合同法来处理，实际上游离在现行法律框架之外。在尚未解决中小企业融资困难以及私人投资渠道狭窄的体制性歧视之前，民间打会自然有它的生存发展空间，在客观上对江浙地区的中小民营企业发展起到了较大的推动作用，因此不宜一刀切，应灵活处理。对因打会发生的民间借贷纠纷以及涉及高利贷、非法吸收公众存款、集资诈骗等情形，可个案依法具体认定。

15.抵押典当纠纷案件中，以房产作为当物进行抵押，房产未办理抵押登记，应如何处理？综合服务费、当金利息如何计算？（永嘉法院）

根据浙江省高级人民法院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定，典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立。

对于综合服务费、当金利息的计算根据《指导意见》第五条：典当行与当户对典当综合费率有约定的，依法从其约定。当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。

16.典当行与当户约定绝当后，当户是否应支付绝当后的费用，如典当行向法院要求当户以典当期内的费率（月综合费率+月利率）收取标准给付绝当后的费用，是否合理？（东阳法院）

根据浙江省高级人民法院《关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第六条、第七条规定，绝当后，当户丧失回赎当物的权利，典当行有权按照相关法律规范处分绝当物品。典当行与当户约定绝当后当户应支付违约金、逾期利息、典当综合费用的，典当行可以选择主张，也可以同时主张。但对于折算后的实际利率过高的，当户可以请求依法调整。调整标准参照《指导意见》第五条规定，当户有合理依据主张当期内典当行收取的利息、综合费用过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。

17.根据《典当管理办法》规定典当行与当户之间存在三种情形：1、出当和赎当；2、续当；3、绝当，但未规定当金本金能否提前归还的情形。如当户支付的款项在扣除利息和综合费用后，多余的款项是否可作为用于归还当金本金？（东阳法院）

若典当合同中没有约定禁止提前还贷，则当户支付的款项在扣除利息和综合费用后，多余的款项可以作为用于归还当金本金，并扣减相应的费用。

二、与合同纠纷有关的疑难问题

18.同一笔债务，既有保证人提供的保证担保，又有第三人提供的抵押（或质押）担保，第三人（即抵押人或质押人）承担债务后，能否向保证人追偿？在同时存在物保（抵押权）与人保的情况下，人保先行承担担保责任后，能否完全取代主债权人的地位，享有登记在主债权人名下的抵押权？（江东法院、台州中院）

（1）关于第三人（即抵押人或质押人）承担债务后，能否向保证人追偿问题，根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，首先应取决于当事人之间的约定。但对于当事人之间没有约定的，人保与第三人物保相互之间是否享有追偿权，《物权法》对此没有作出明确规定。审判实践中存在二种意见：一种意见认为，人保与第三人物保之间可以相互追偿。理由是：虽然我国《物权法》对人的担保与第三人物的担保并存时的人的担保与物的担保之间是否可以相互追偿问题未作明文规定，但法律赋予了债权人保证与物的担保并存时的自由选择权，这就为确定担保人之间的追偿权奠定了基础。在此基础上，无论是保证人还是物上保证人清偿债务，都会使其他担保人免除担保责任，其他担保人就会从清偿行为中受益，各担保人相互之间的追偿权因符合公平理念而具有可行性。并且根据《担保法》第12条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任……。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”和《担保法》司法解释第19条第1款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定连带共同保证”、第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”、第38条第1款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额”、第75条第2、3款“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”等规定精神，保证人之间、抵押人之间及人保与第三人物保之间均可以相互追偿。如对于保证份额有约定的，从约定；如无约定或约定不明的，则平均分担。因此，第三人（即抵押人或质押人）承担债务后，可以向保证人追偿；保证人承担保证责任后，也可以向抵押人追偿。但对于在向其他保证人追偿之前是否必须向债务人先行追偿，又存在争议。不过根据《担保法司法解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，保证人承担责任后，应该先向债务人追偿；对不能追偿部分才可以向其他保证人追偿。另外，对于各保证人之间不论其提供的人保或物权的时间顺序，承担保证责任后的保证人均可以向其他任何保证人追偿；或者对于该保证人之前已经存在的保证人才可以追偿，之后才出现的其他保证人不可以追偿，也存在争议。

另一种意见认为：物保与人保的担保人之间不得互相求偿。理由是：除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保……既违背担保人的初衷，也不合法理……从程序上讲费时费力、不经济。

倾向性意见认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，提供担保的第三人承担担保责任后，对追偿权有约定的按照约定行使；没有约定或约定不明的，有权向债务人追偿；在向债务人追偿不能时，有权向在其承担保证责任后已经存在的其他保证人进行追偿。

（2）关于人保先行承担担保责任后，能否完全取代主债权人的地位，享有登记在主债权人名下的抵押权问题：物权的取得基于法定或意定，之于抵押权，一般情况下登记是其生效要件（特殊情况下是对抗要件），既然抵押权登记在主债权人的名下，主债权人就是抵押权人，一旦保护人承担保证责任后，主债务即消灭，抵押权随即消灭。此时，保证人所享有的基于担保法规定的追偿权，虽可向第三人的物保进行追偿，但并不意味着保证人完全取代主债权人的地位享有抵押权。因为抵押权需经登记取得，此时抵押权仍在主债权人名下，如果保证人可以享有抵押权，难以完成物权的公示公信，直接对抗其他债权人而享有优先受偿权，对其它债权人不公。故不能直接取代主债权行使就抵押物优先受偿权的地位。

19.伪造共有人签名的共有物抵押合同效力的认定（西湖法院）

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定，共有财产进行抵押时，其抵押权效力的认定可按下列原则进行：一是当共有财产在设定抵押时，经全部共有人同意，若无其他导致无效的因素，应认定抵押权有效。二是按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押权有效。三是共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押权无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押权有效。

本问题中如果共有物属于按份共有，则伪造的共有人签名的部分财产抵押无效，其余份额抵押有效；如果共有物属于共同共有，则抵押无效。但其他共有人知道或者应当知道抵押人伪造其签名而未提出异议的，抵押有效。如果抵押人伪造其他共有人的签名，但抵押权人有理由相信抵押人有权代表其他共有人签名，且抵押权人无过错的，则构成表见代理，抵押有效。

20. 抵押权是否可以适用善意取得？善意该如何把握？（桐乡法院）

物在民法中可分为动产和不动产，它们的公示方法是不同的，动产为占有，不动产是登记，动产与不动产变动都是因为具有了公信力的存在，才产生了善意取得。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。该制度指动产的占有人无权处分其占有的财产，但他将该动产转让给了第三人，受让人取得该动产时是出于善意的，在此情况下，受让人就将依法即时取得该动产的所有权或者其他物权。善意取得制度的本质乃法律保护向财产流通的动的安全的倾斜，是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。但对于不动产转让是否适用善意取得，动产转让是否必须以转移占有为前提条件等存在争议。我国《担保法司法解释》中规定了质权和留置权的善意取得制度，但未对抵押权是否适用善意取得予以规定。我国《物权法》对物权是否适用善意取得制度作出了明确的规定。根据《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条文明确规定了物权的善意取得制度，既包括不动产和动产，也包括其他物权。结合《担保法司法解释》对质权和留置权适用善意取得制度的规定，抵押权与质权、留置权同属于担保物权，因此，抵押权应同样适用善意取得制度。不动产抵押以登记为公示方法。物权公示的公信力乃是不动产抵押权善意取得制度的理论基础。

但抵押权与质权、留置权的主要区别是动产不转移占有，还包括不动产抵押。因此，在认定抵押权适用善意取得时，应严格把握抵押权适用善意取得的条件：

（一）不动产登记簿存在权属登记错误，或抵押人虽对抵押动产无处分权但占有该动产；

（二）无权处分人设立抵押权的行为。这是指行为人（登记名义人）在没有处分权的情况下在他人的不动产或动产上设立抵押权的行为。

（三）债权人在抵押权设立时系出于善意。善意的判断时间应为抵押权设立之时。

（四）已进行抵押权设立登记。因不动产抵押以登记为公示方法，如果抵押权未经登记，真正权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。

21、当事人约定的提出质量异议期限，能否对抗产品保质期（慈溪法院）。

意见一：质量异议期限与产品保质期是两个不同的概念。所谓质量异议期限是指买受人认为出卖人交付的标的物存在质量瑕疵时， 必须在该期限内向出卖人提出异议， 否则视为标的物质量符合合同约定。所谓产品保质期是产品在正常使用条件下的质量保证期限。质量异议期针对的是产品交付时的质量状况是否符合约定。产品保质期针对的是产品在正常使用条件下能否维持一定的质量标准。如果买卖合同的标的物在交付时符合合同约定，或者因为买受人未在质量异议期限提出质量异议而视为符合合同约定，则出卖人无需对质量瑕疵承担违约责任，但是，如果该标的物不能在产品保质期内维持一定的质量标准，出卖人仍需根据其承诺向买受人履行修理等义务。

意见二：保质期本质上也属于质量异议期。《合同法》第一百五十八条规定的期间“约定检验期”、“合理期间”、“两年”、“质量保证期”都是质量异议期，都在于限制出卖人通知瑕疵的法律行为。对于约定的检验期和约定的保质期，应当优先适用。

22、买卖合同货款纠纷案件中，原告提供由被告签字经手的送货单、对账单等证据，被告（个人）辩称其签字系职务行为，并提供其系某公司的办事处负责人等证据，应当如何认定合同主体。（慈溪法院）

如果原告无法提供书面合同等证据证明合同主体，则需审查被告（个人）在送货单、对账单上签字时是否表明了其代表人或代理人身份。如果送货单上已经表明了收货人系单位，且在被告提供证据证明其系单位办事处负责人的情况下，应当认定被告（个人）的签字系职务行为。如果送货单上未表明收货人系单位，即使被告（个人）举证证明其签收货物属于履行职务的行为，被告（个人）的签收行为也属于间接代理，在被告（个人）向原告披露被代理人的情况下，原告享有选择权，可以向被代理人即单位主张，也可以向被告（个人）主张。

23、买卖合同的双方约定付款期限为“由建设方向买方付款后确定”，卖方起诉要求买方付款，买方抗辩称建设方未付款，合同约定的付款条件未具备而不付款。此时举证责任应如何分配，设定的付款条件是否有效？（西湖法院）

意见一：付款期限“由建设方向买方付款后确定”，是指付款期限需在建设方向买方付款后再行确定，并未明确付款期限，应属双方约定不明，卖方不能以此抗辩付款条件未具备而不付款。

意见二：付款期限“由建设方向买方付款后确定”，是指付款期限需在建设方向买方付款后再行确定，虽然并未明确付款的具体期限，但根据双方的本意，付款期限必定在“建设方向买方付款”之后，因此，在建设方未向买方付款前，买方当然有权拒绝向卖方付款。至于举证责任，根据否认者不承担举证责任的原则，如买方抗辩称建设方未付款，当然无需举证，应由卖方承担举证责任。

意见三：双方约定付款期限为“由建设方向买方付款后确定”，双方的真实意思是对卖方的付款请求权附期限，而不是附条件，因为其是双方对付款期限的约定，而不是对能否付款、是否付款进行约定。期限是将来一定会到来的，也即卖方在期限届至时必须付款。但如果建设方一直不向买方付款或建设方因破产等原因致付款不能，则付款期限将一直无法确定，卖方将一直不能向买方主张权利，这显然不符合双方的本意。因此，应将双方的约定理解为在建设方实际向买方付款或者建设方应当向买方付款期限届满后，卖方即可要求买方付款。对于建议方付款或建设方与买方约定付款期限的事实，应由卖方承担举证责任。

24、买卖合同中的货款纠纷，买卖双方经结算后由买方出具了欠条，并约定了还款时间。同时在欠条尾部还加了一句“如没有还清，由出卖方提起赔偿经济损失”，现出卖方要求买方支付货款的同时，承担自逾期之日起货款实际支付之日按月利率10‰的损失。该请求是否支持？（常山法院）

对于金钱债务的延期履行，债权人的经济损失主要是利息损失，故买方未按欠条中约定的还款时间支付货款，卖方有权要求买方在支付货款的同时，赔偿自逾期之日起的利息损失。利息一般应当按照银行同期贷款利率计算，买方要求按月利率10‰计算，缺乏相应的依据。

25、增值税发票能否作为债权凭证？要求被告开具增值税发票能否作为诉讼请求？法院能否以判决的形式判令被告开具增值税发票？被告以原告未开具增值税发票作为抗辩而拒绝支付货款或加工费等，如何处理？发现没有真实交易的增值税发票，该如何处理？（海盐法院）

（1）仅凭增值税发票不足以认定货物交付的事实，故增值税发票单独不能作为债权凭证。（2）开具增值税发票是销售方的法定义务，因此，作为一般纳税人的卖方向买方交付增值税发票属于合同附随义务，可以作为诉讼请求。（3）法院可以民事判决的形式判令被告交付增值税发票。（4）如当事人在合同中约定将开具或交付增值税发票作为付款条件的，被告以原告未开具增值税发票作为抗辩而拒绝支付货款或加工费的，可支持其抗辩理由。如合同中未作约定，交付增值税发票作为合同附随义务，不能对抗支付货款或加工费等主义务的履行，当事人可以另行主张或向税务部门反映并要求解决。（5）如果在审理过程中发现虚开增值税发票的情况，法院可以向税务机关提出司法建议；涉嫌经济犯罪的，应当移送公安机关处理。

26.对违反了管理性强制性法律规定的合同的效力如何理解？在合同不因此无效的情况下，合同当事人是否应按约履行？如应按约履行的话，则管理性强制性法律规定的立法目的如何实现？（萧山法院）

合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。在学理上，强制性规范可区分为效力性规范和管理性规范。所谓效力性规范，指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致合同无效，但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范（也称作“取缔性规范”），指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，管理性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。《合同法》司法解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。合同既然有效，则应当按约履行。管理性的强制性规定其立法目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对民事行为内容本身。如《商业银行法》第三十九条，即属于管理性的强制性规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

27.情事变更原则在商事审判中的如何应用与把握（兰溪法院）

最高人民法院关于合同法司法解释（二）第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条即是对情势变更原则的规定。情事变更原则，是指合同有效成立后，因发生当事人不可预见的事情或者不可规责于双方当事人的原因发生变更，导致合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同将有悖于诚实信用原则或显失公平，则应允许变更或者解除合同之规则。该条系我国合同法上首次确立了情事（势）变更制度。情事变更原则的适用关乎当事人的重大利益，因此对情事变更原则的适用必须慎之又慎，宁可从严，不可失之过宽。确需适用情事变更原则，在程序上由法院辖区内的高级法院审核，必要时报最高人民法院审核，即原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。具体判断是否构成情事变更，应以是否导致合同基础丧失，是否使目的落空，是否造成对价关系障碍等方面作为判断标准。便于司法审判的操作，可从以下五个方面把握：时间，即情势的变更发生在合同处理后至合同终止前；可预见性，情势变更的发生不可预见；过错，情势变更不可归责于任何一方当事人，各方当事人均无过错；后果，即继续履行明显违背公平与诚信原则；事由，这种情势的变化必须是重大的、决定性的、无法预见的，对原合同的履行产生重大影响，即继续履行没有意义或者造成重大损失。

28.关于可撤销合同中的显失公平如何应用与把握（嵊州法院）

对可撤销行为，《民法通则》第五十九条只规定了“显失公平”，没有任何限制。《合同法》第五十四条规定“在订立合同时显失公平”，该条作了时间限制。《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见第七十二条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”该条对于显失公平规则的适用条件进行了必要的限制，规定一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据意见第七十二条可知立法上标明了其构成须以乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱等为必要条件。所谓利用优势，是指缔约地位是否处于显著优势。如供求关系中的主导地位、格式合同的提供以及特许经营模式等。无经验，则是指欠缺一般的生活经济或交易经验。双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的认定上，可以以合同中约定的合同双方的权利义务是否对等，合同履行后的权利义务是否明显失衡为判断标准。可变更、撤销合同均是以司法外力，对合同关系的击破，在处理合同案件中，首先仍应注意当事人的意思自治，维护稳定的合同关系与交易关系，当事人以显失公平主张变更、撤销合同的，在审判实务中应从严掌握。在这里，法律并不对交易结果的公平性进行抽象的、一般性的评价，而是在存有法律所不允许的恶意行为（乘他人之危难、无经验、缺乏判断能力等）的情形，对于恶意当事人所获得的不正当利益的剥夺。因此，可从两方面进行判断是否构成显失公平：一是一方行为人追求不正当利益的故意；二是交易结果在双方利益上的重大失衡。

29.合同约定违约金明显过高，当事人未提出异议，法院如何判决？（德清法院）

违约金的调整属于实体民事权利范畴，民事权利由权利人自己处分。在审判实践中，部分当事人对违约金是否过高可能自身不能判断，对此，法院可以主动向当事人释明违约金如过高是否要求调整。经法院释明后如当事人未就违约金过高提出异议，法院不应干预。如一审法院未释明，当事人未提出调整要求，或一审法院释明后当事人未提出调整要求，而是到二审提出调整要求，以及到执行阶段时或再审时才提出调整要求，根据合同法司法解释二第二十七条规定当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持，以及根据权利不得滥用的原则，可做如下处理：判决已经生效情形，1.在执行阶段提出的调整要求不予支持；2.仅就违约金提起再审不予支持；3.法院就违约金已经释明不予支持。判决尚未生效情形，1.一审已经释明二审应不予支持；2.一审未释明二审可以释明，但根据不告不理的原则不应算错案。

30.拍卖合同纠纷案件中，拍卖标的存在瑕疵的，而拍卖人未向买受人告知，造成买受人经济损失的，由谁承担赔偿责任？拍卖人和委托人是否是必要共同诉讼当事人？（乐清法院）

根据《拍卖法》第六十一条规定“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”可知拍卖人、委托人承担瑕疵担保责任，但拍卖法中的规定是委托人对拍卖人承担有瑕疵担保责任，拍卖人对竞买人承担瑕疵担保责任。以及根据合同的相对性、连带责任的法定性，拍卖人、委托人在瑕疵担保责任中不是连带责任人。

31.名为赞助合同（赞助电视节目活动），但合同中又有回报方案（第三人履行，主要是宣传），事后回报方案未得到全面履行，引起纠纷，该合同是单务合同还是双务合同？（慈溪法院）

所谓“赞助”，概括起来有四层含义： （1）赠与或资助。如基于亲情、友情、爱情等亲密关系或慈悲怜悯等动机，“以帮助、支持为目的的物质或金钱馈赠”，对应于《合同法》第十一章“赠与合同”规定的行为。（2）公益赞助。如基于履行道德上义务，以救灾、扶贫等为特定对象的社会捐赠，为我国合同法上规定的特殊的赠与行为。（3）公益捐赠。如基于履行社会责任，以设立财团法人或以“发展社会公益事业或资助不特定的社会成员”为目的之设立、移转捐赠，对应于《公益事业捐赠法》第二条规定的公益捐赠行为。（4）商事赞助。如基于商业推广，以支持某一具有商业价值的公益活动、事件或人群为目的，以回报作为出资交换的赞助营销行为。商业赞助不同于赠与合同、捐赠合同，是双务有偿合同，指赞助商与被赞助公益机构、从事公益的组织或个人之间签订的以实施赞助活动和商业推广为内容的协议。赞助合同中以一方获得商业推广权，达到展示产品形象、沟通消费者和创建顾客群，另一方通过授权场地、知识产权等形式获得赞助费用、产品或服务为目的。因此，赞助合同的实现必须以人物、事件或行为为载体，不可避免地出现因违约、侵权产生相应的责任与救济。若被赞助人未实施宣传等回报方案的，应承担违约责任；如在在赞助活动中故意夸大、错误估计各种传媒的配合使赞助人的品牌形象得不到很好的宣传，或者因过失使赞助人的品牌形象受损，或赞助活动不能如期、合法举行给赞助人带来其他损失，则被赞助人应该承担赔偿责任。

本问题指向的赞助应属于商业赞助性质，是双务有偿合同。被赞助人未履行回报方案，应承担违约责任。

32.公司股东（法定代表人）在公司设立登记前以个人名义与他人签订房屋租赁合同，承租房屋用作公司经营场所，租金实际以公司名义支付，请问租赁合同承租方合同主体是签租赁合同的股东个人，还是公司？（萧山法院）

这其实是关于合同相对性原理与发起人在设立公司过程中的行为对于公司的效力问题。根据合同相对性原理，合同由股东（法定代表人）个人签订，所以合同的承租方应为股东（法定代表人）个人。但因该股东（法定代表人）的特殊身份，即设立中公司的发起人，所以涉及发起人在设立公司过程中的行为对于公司的效力问题。发起人设立公司过程中的行为有两种分类。一种分类：以设立中公司的名义从事的行为和以自己的名义从事的行为。另一种分类：与设立公司相关的行为和与设立公司无关的行为。公司设立完成的后果有两个，一是公司成立，另一是公司不成立。结合本问题的情况，应是发起人以自己的名义从事与设立公司相关的行为，该责任由发起人承担还是由公司承担问题。发起人设立行为的责任承担因公司设立的后果不同而有所区别。应该具体情况具体分析：

（1）在公司有效设立时，公司发起人以自己名义所为的行为所引起的责任承担问题，有三种意见：第一种意见认为，无论该行为是否是设立公司所必要的，其产生的法律后果都由该发起人承担。因为与该发起人进行交易的交易相对人即出租方没有责任去考察发起人所为的行为是仅代表自己还是代表公司。只要发起人以自己的名义与交易相对人订立了合同，那么，一旦双方间的合同履行出现问题，则交易相对人可以直接要求该发起人承担法律责任。第二种意见认为，如果发起人虽以自己名义所发生的行为，但是与公司设立有关的行为，则公司成立的情况下，发起人为公司成立与外界所发生的权利义务和责任应由成立后的公司承受。因为公司成立，公司取得完全的法律人格，发起人为设立公司所为行为的后果当然应由成立后的公司承受。但应当注意的是，这里发起人的行为仅限于其为公司的设立行为，除设立行为之外的行为后果只能由发起人自己承担责任。第三种意见认为，应以合同相对人即出租方是否知道或应当知道该发起人以自己名义的行为是否代表设立中公司的行为而定。如果出租方知道或应当知道该发起人的行为是代表设立中的公司，且公司有效设立的，则应以公司作为承租方；如果出租方不知道或无法知道发起人的行为是代表设立中的公司的，则根据合同相对性原理，出租方只能以其认知的发起人即签订合同的股东（法定代表人）为合同相对方。

倾向于第三种意见。

（2）公司设立不能时，世界各国立法对公司设立不能所产生的民事责任均一致规定应由发起人对设立行为承担连带责任。因为设立中的公司，实质是发起人之间的一个合伙体，引起的债务由发起人共同承担。而且，发起人对此民事责任的承担采用的归责原则是无过错责任原则，即对这一责任的承担，不需要有发起人有故意或过失为要件。只要出现公司设立不能的情形即产生此种责任。

三、与公司诉讼疑难问题

33.股东可否代位提起要求另一股东补足注册资金之诉？另，公司注册时各股东均已足额出资，经营过程中有股东抽逃，其他股东是否可代位提起诉讼要求补足注册资金？在审查股东是否出资到位时，应审查到哪种程度，有验资报告即可，还是要具体审查投资资金的来源去向？以专利权以专利技术为出资的发起人未按章程规定办理专利技术过户手续，是否可以认可该发起人具有股东资格？（西湖法院、慈溪法院、南湖法院）

（1）注册资本是公司运营的物质基础，注册资本不到位和抽逃注册资本都是对其他股东的违约行为或对公司的侵权行为。为此，对出资不到位的股东，出资到位的股东可以直接对其提起诉讼，而无需代位诉讼。

（2）股东抽逃出资系对公司构成侵权，公司有权利请求抽逃出资的股东补齐其抽逃的出资。若公司怠于行使诉权，股东可提起股东代表诉讼，而非代位权诉讼（公司与抽逃出资股东之债不符合代位权之债的特征）。我院正在起草的《商事侵权指导意见》中有相关论述，可供参阅。

（3）验资报告只是出资到位的一种证据，如有其它证据证明股东认缴的注册资本未到位或验资报告虚假，则股东和验资机构仍然要承担相应的民事责任。审查出资是否到位，就货币出资而言，其直接证据是股东认缴的出资是否打入公司设立的用以验资的临时账户。就实物或无形资产出资而言，出资有无交付和所有权转移是认定有无虚假出资的标准。

（4）知识产权未过户的出资，属于瑕疵出资，在审判实践中既有公司起诉要求股东补缴注册资本的，也有其他股东起诉要求出资瑕疵股东补缴注册资本的。出资瑕疵股东对公司承担补缴出资的责任。此种责任既有违约责任的性质，又有侵权责任的性质，违约责任表现为对章程约定的违反，侵权责任表现为对公司法人财产权完整性的损害。足额出资股东还可依据其与出资瑕疵股东之间签订的发起人协议等要求瑕疵出资股东承担违约责任。

《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）关于出资行为的效力对出资行为及出资瑕疵的认定作出了尝试性的规定。在审查股东出资是否到位时，要注意的是不应以出资人对于出资财产不享有所有权为由认定其未履行出资义务。对于出资是否到位的具体审查程度属于证据判断的问题，应根据当事人的具体诉辩主张，合理运用举证责任规则认定股东是否存在出资不到位的情形。

《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）明确出资人以专利权等非货币财产出资的，如因法律障碍或事实障碍不能办理权属变更手续或者不能实际交付的，应当认定出资人未按约定履行出资义务。

对于未按公司章程规定履行出资义务是否影响股东资格的取得问题，《公司法司法解释（三）》（征求意见稿）认为公司章程对于虚假出资和抽逃出资的股东可以解除股东资格的约定不违反《公司法》规定，应认定有效，同时人民法院对于虚假出资或者抽逃出资符合法定情形的股东，有判决除名的权力，在审判实践中可供参考。

另我院2002年《关于公司法适用若干疑难问题的理解》（浙法民二（2002）21号）中有关于瑕疵出资股东资格的相关理解，可参照适用。

34.债权人在公司股东抽逃出资的情况下，在公司财产不足以清偿其债务时，是否可以直接起诉抽逃出资的股东。多个抽逃出资的股东对公司的债务承担连带责任还是赔偿责任？公司减资手续存在瑕眦，债权人是否可以请求否认公司法人人格而直接要求公司股东承担责任？（余杭法院、德清法院、婺城法院）

出资不到位和抽逃出资的股东具有向公司补齐出资的义务，债权人可起诉出资不到的股东，在有关司法解释中已经明确。同理，抽逃出资的股东，债权人亦可对其提起诉讼，在公司财产不足清偿部分，抽逃出资的股东在其抽逃的范围内对债权人承担补充清偿责任，各抽逃出资的股东之间的民事责任仅限于自己抽逃的部分，相互之间不承担连带责任。至于减资手续存在瑕疵，只是就其减资效力受影响而言，与公司法人人格无涉。

35.被列入公司章程及工商股东名册的发起人，未履行出资义务，其他股东以股权转让方式重新登记第三人为股东，并记入股东名册，该发起人能否不要求确认股权转让协议的效力，而直接要求公司确认其股东资格？（慈溪法院）

股东资格取决于公司章程、股东名册的记载以及工商行政管理部门注册登记的确认，但这些都不能作为直接证据证明该股东已履行出资义务，但确是证明其股东资格的直接证据，否认违反出资义务股东的股东资格，也就否定了其与公司之间的法律联系，因此，违反出资义务的股东仍然享有股东资格。

通过股权转让方式取得股东资格，有观点认为，股权转让合同生效之日，受让人即取得受让公司的股东资格，其他一些因素不应作为民事股权转让合同生效的限制条件；另有观点认为，公司股东资格应按照法律规定和受让公司的章程约定综合界定。法律、行政法规对公司股东资格的取得另有法律规定的，应以法律、行政法规规定的条件作为股东资格确认的依据。公司章程对股东资格的取得另有约定的，应以公司章程规定的条件作为取得股东资格的依据，但公司章程不得与法律、行政法规相冲突。

前述问题涉及以下两点：

第一，有限责任公司股东资格认定问题，即出资证明、股东名册、公司登记文件等记载有冲突时，如何确定证明效力问题，可参阅我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题2关于有限责任公司股东资格认定的原则。

第二，公司诉讼中常出现诉讼请求与诉讼目的不一致的情况，不少公司诉讼行使的是一种手段诉权。前述问题中发起人的诉讼目的是为了确认其股东资格，而确认股权转让协议的效力仅是手段性的诉讼方式，法院在判断其是否具有股东资格前必然要全面审查股权转让协议的效力，以避免损害协议利害关系人的权益，故倾向于认为确认股权转让协议的效力为该股权确认诉讼的前提。

关于有限责任公司股东资格的取得问题，还可参阅《人民司法.案例》2010年第18期发布的天迪公司诉信托公司、天王公司股东权纠纷一案。

36.公司与自然人合伙经营某项事务，但未另行成立合伙企业或组织，以公司的名义对外从事民事活动，此种合伙关系的效力应如何认定处理？（新昌法院）

除《合伙企业法》中规范的有限合伙外，依《公司法》公司不得与他人设立承担无限连带责任的企业，否则危及公司有限责任的基石。既然是以公司名义对外从事民事活动，则公司对外仍然依据公司法的规定承担有限责任。既然公司与自然人尚未设立合伙组织，故无需认定合伙关系的效力。至于公司与自然人之间的内部权利义务关系，则依据《合同法》审查其内部协议的效力并以此决定其盈利分享和亏损分摊。

37.如何区分适用《公司法司法解释（二）》第十八条中第一款规定的未及时启动清算程序和第二款的怠于履行清算责任？关于当事人以股东怠于履行清算义务导致公司账册等灭失为由起诉公司及股东要求承担连带清偿责任，举证责任应如何分配？清算赔偿责任的范围如何确定？已注销法人资格的股东应如何承担责任？（慈溪法院、南湖法院、椒江法院）

根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为清算义务人，清算义务人必须在解散事由出现之日起15日内成立清算组。《公司法司法解释（二）》第十八条即是对清算义务人消极不履行清算义务的赔偿责任的规定，第一款针对的是清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，该责任是从法人财产制度和侵权责任角度作出的规定。第二款规定的是上述消极不履行清算义务赔偿责任的特殊情形，即因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，即应直接对公司债务承担清偿责任。

对于此种情形下举证责任的分配问题，结合最高人民法院民二庭对《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的解读意见（参见《商事审判指导》2009年第4辑）中提出的通过举证责任倒置来解决中小企业股东利益保护问题的倾向意见，根据我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）第15个问题提出的，对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任分配应慎用举证责任倒置的表述。法院仍应引导双方当事人对争议的事实积极举证，在查明案件事实基础上公平确定清算义务人的民事责任。

对于清算赔偿责任的范围问题，结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）的理解与适用》（参见《民商事审判指导》2008年第2辑），在《公司法司法解释（二）》第十八条第一款规定的赔偿责任情形下，公司财产经强制执行不能清偿债务部分即应推定为清算义务人未及时清算所造成的债权人的损失，原则上清算义务人应当在此损失范围内对公司债务承担赔偿责任；如果清算义务人能够举证证明该损失非其未及时清算造成的，则可以免责。对《公司法司法解释（二）》第十八条第二款及第十九条规定的情形，导致公司无法进行清算，即应直接对公司债务承担清偿责任，该清偿责任的范围应不仅以公司注册资本为限。如果仅限于注册资本，将给清算义务人转移、侵吞公司其余财产可乘之机，课以清算义务人在不能证明公司资产走向或者擅自注销时承担无限责任更有利于督促清算义务人切实履行清算义务，保全公司的帐册和相关文件，从而保障公司退出秩序的正常运行，维护公司债权人的合法权益。

对于已注销法人资格的股东如何承担清算责任的问题，应区分该法人股东是否经依法清算申请注销。已经依法清算的，该法人股东应仅以清算后的财产承担清算责任；未经依法清算而出具承诺处理或者承担公司债务的承诺后注销的，还应根据承诺的内容区分不同的责任，如果明确承诺承担债务或者承担清偿责任的，其性质应属于债务的承担，承诺人应直接承担清算赔偿责任，如该承诺并非法人股东的清算义务人作出，不宜因此免除该法人股东的清算义务人的责任。

38.清算组未通知已知债权人申报债权，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的，债权人得请求清算组成员对造成的损失进行赔偿。该赔偿责任如何确定？（南湖法院）

清算组作为公司清算中的一个重要机关，其负责整个清算工作，因此，其在执行清算事务时能否依法进行直接决定着公司能否依法清算。公司解散事由出现后，依法成立的清算组代替原公司执行机关董事会，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，在清算目的范围内，与原公司机关具有同等的法律地位。根据《公司法》第一百五十条和第一百九十五条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，应当承担赔偿责任”。“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定。当清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或债权人造成损失时，应当对公司或债权人承担赔偿责任。如，清算组未通知已知债权人申报债权，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的。对于该赔偿责任是否为侵权责任，公司法司法解释未予明确，但《公司法》第一百九十条第三款将清算组承担责任的前提限定为故意或者重大过失，清算组成员违反法律、行政法规或者章程即表明其主观上存在故意或者重大过失。清算组成员对外责任系连带责任，对内可根据实际过错追究具体成员的民事责任。

39.确定该公司债权人在实体上享有债权是否是公司债权人申请公司清算类案件的前置程序？股东能否公司清算期间，清算组的决议应以何种形式形成？清算组成员未形成一致意见的，该文件效力应如何认定？在清算过程中，股东对清算事项发生争议，清算组将处理方案提交法院后，法院是进行形式审查还是实质审查？（西湖法院、江东法院、南湖法院、椒江法院）

根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号）第十三条的规定，被申请人就申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理。申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。但对上述异议事项已有生效法律文书予以确认，以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外。可见，人民法院在对债权人申请公司强制清算进行立案审查时，在被申请人对申请人是否享有债权提出实体异议，而该实体异议未有生效法律文书予以确认时，债权人的强制清算申请即不符合立案条件。

在公司强制清算期间，清算事务由法院指定的清算组负责实施。《纪要》第二十六条对强制清算清算组的议事机制作出具体规定，清算组可以此基础上制定相应的议事规则。实践中，为达到清算程序的公正性、提高清算效率，法院可要求清算组通过会议决议的形式先行通过并制定清算组议事规则，报人民法院备案，这也体现了法院的诉讼指挥权。清算组决议的形式应区分决议内容的性质，并根据事先制定的清算组议事规则确定。对于清算组成员未形成一致意见的决议，根据决议内容及议事规则的约定判断其效力。

公司强制清算主要是一种程序制度，其所规范的是公司清算过程中各相关利害关系人之间的合理秩序，目的在于在公平、公正的秩序中寻求各方利益的平衡，通过清算程序有序地结束公司存续期间成立的各种法律关系，合理调整众多法律主体的利益，维护正常的经济秩序。坚持清算程序公正是人民法院审理公司强制清算案件应当遵循的首要原则，故在股东对清算事项发生争议时，法院在强制清算程序中主要对程序事项的争议作出审查，涉及到实体权利争议的，通过《纪要》第十五条关于强制清算案件衍生诉讼的审理的规定处理，不在强制清算程序中解决。

40.公司为股东或者实际控制人的债务提供担保，未经股东会决议，担保的效力如何认定？（金华中院、江干法院、温岭法院）

这一问题在我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题4的解答中已经提出裁判性思路，在此不再赘述，需要指出的是，今年最高人民法院民二庭宋晓明庭长在《人民法院报》撰写《关于商事审判若干疑难问题的思考》一文，就这一问题提出基本思路，我们在实践中要注意统一到最高法院的思路上来。

首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照《公司法》第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。

其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然《公司法》第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于《合同法》第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。

公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

四、与保险票据纠纷有关的疑难问题

41.在交强险与商业三者险案件审理的交叉和衔接问题中，医疗费用、精神抚慰金、交强险金额预先抵扣等或有冲突，实践中应如何处理？（海盐法院、萧山法院）

交强险和第三者责任险是各自独立的两种法律关系的产物，但存在着赔付顺序问题，交强险具有法定性和强制性，其功能在于对不特定的第三人受害者的损害给以基本的保障，具有明显的公益性和社会保障性质，《交强险条例》要求保险公司不得拒绝承保，是企业应承担社会公益责任的体现。第三者险是投保人为获得更多的抗风险能力而自愿投保的险种。因此，在同一起事故中，如同时存在两险种时，涉及到有关合同的效力、责任范围等应按照各自所属法律关系分别进行独立审查。在具体赔付时，二者之间存在着顺位关系，应遵循社会保障优先的原则，即应当先由交强险按照分项责任范围先行赔付，不足时再由第三者险理赔，直至各种责任限额用尽为止。

42.驾校学员在驾驶培训期间发生事故，是否属于未取得驾驶资格或无证驾驶？教练员随车是指教练员必须在车上指导还是在车外也可以指导？（上城法院）

驾校学员在驾驶培训期间本身并不具有驾驶资格，但其并不适用保险条款中无证驾驶的免责事由，因为在教练车投保之初，若投保人已经履行如实告知义务，则保险人对教练车的用途和性质已经知悉，无证驾驶的免责事由并不能在当然无驾驶资格的驾校学员上适用。根据《道路交通安全法实施条例》第二十条规定，在道路上学习机动车驾驶技能应当使用教练车，在教练员随车指导下进行，与教学无关的人员不得乘坐教练车。学员在学习驾驶中有道路交通安全违法行为或者造成交通事故的，由教练员承担责任。教练员随车指导应为该车处于教练员的控制之下，如上路练习，则需要教练员在车上指导。如在专门场地进行练习，则教练员应该在车上或驾驶室附近进行指导，判断标准为教练员是否能够及时指导和控制车辆为标准。

43.保险合同中，车主已通过协商方式向受损方进行了赔偿，但保险公司认为赔偿数额超过实际损失，故不同意按该双方的协商的数额进行理赔。现事故现场已消失，损失已无法再进行评估，对事故的实际损失数额如何确定？在交通警察调解委员会主持下，驾驶员或车主与受害人达成调解协议，该调解协议能否适用保险公司？（萧山法院、慈溪法院）

首先查看保险条款的有关规定，车主在发生交通事故后是否需要通知保险公司现场勘验。若保险条款有相关规定，则车主需要履行相关通知义务，要求保险公司勘验。若未通知保险公司勘验而进行私下协商，保险公司对调解数额有权提出异议。若车主已经通知保险公司前往勘验，但在合理时间内没有保险公司员工进行勘验的，则车主可以通过交通警察调解委员会主持达成调解协议，该调解协议适用于保险公司理赔。

44.原告俞某与被告某保险公司保险合同纠纷一案，原告系出租车车主，该出租车的驾驶员（未取得服务资格证）驾驶时发生了交通事故，原告向保险公司索赔时，保险公司拒赔，理由是保险条款约定“驾驶员未取得服务资格证而驾驶出租车所发生的保险事故，保险公司免赔”该免责条款保险公司未尽告知义务。请问该案应如何处理。（萧山法院）

保险纠纷发生时，按照民事行为意思自治原则的要求，应根据保险条款的内容进行审理。但提示注意两点：一是保险人有无对该保险条款的内容履行明确说明义务；二是该条款的内容有无《保险法》第十九条规定的保险合同条款无效的情形，即（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。法官可根据案情从以上两方面进行综合考量。

45.主挂车互碰造成主挂车车辆损失，投保人要求保险公司在车辆损失险中赔偿两车损失，保险公司却以主挂车视为一体拒赔，保险公司的抗辩是否成立？（海曙法院）

挂车顾名思义是没有牵引力二依附于牵引车行驶，其适用必须与主车相连接，如以主挂车一体为由拒赔，则挂车投保的价值大打折扣。保险人分别收取主车和挂车的保险费，却将两车的赔偿额限制在主车的保险限额内，权利义务明显失衡。

根据浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕296号）第二十一条规定，牵引车、挂车分别投保了机动车第三者责任险，牵引车或挂车造成保险事故，被保险人主张按牵引车和挂车保险金总额要求保险人承担保险责任的，应予支持。

46.出租车公司的一出租车发生交通事故致乘客受伤，乘客以客运合同纠纷为由起诉至法院，要求法院以消费者权益保护法计算并赔偿损失，法院支持了乘客的诉讼请求。出租车公司按中院判决赔付了该乘客。现出租车公司起诉保险公司，要求按法院判决的数额和范围（消费者权益保护法认定的范围和数额）来理赔车上人员责任险（乘客），保险公司称，应按道路交通事故人身损害赔偿标准来计算理赔范围和金额，而不应按照消费者权益保护法的规定计算损失。请问应如何处理？（余姚法院）

保险纠纷发生时，按照民事行为意思自治原则的要求，应根据保险条款的内容进行审理。法官应根据所投保险种以及相应的保险条款进行判断。若在保险人提供的保险条款中确有规定为按道路交通事故人身损害赔偿标准来计算理赔范围和金额，且投保人对该条款内容已履行明确说明义务的，并征得投保人同意的，则应依据保险条款内容进行审理。

47.商业险中的保险利益是否可以代位、转让？（慈溪法院）

根据《保险法》第十二条，保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。保险利益是被保险人获得保险偿付的必要条件，不能代位或转让。但是当被保险人具备保险利益，发生保险事由，从而获得赔偿请求权之后，则赔偿请求权的性质在保险事故发生之前为期待权，在保险事故发生之后转化为债权。作为债权的能否转让，根据《合同法》第七十九条，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。法官可通过以上判断标准对该债权能否转让予以判断。

48.保险公司提供投保单，被保险人（公民）提出不是其签字，保险公司是否应就投保单的真实性继续举证？（慈溪法院）

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条中规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。保险公司通过提供投保单的行为完成了“权利发生事实”的证明，投保人提出不是其签字的抗辩，则需要对“权利妨碍事实”承担举证责任。因此应该由公民就投保单不是其真实签名进行举证

49.背书不连续的票据被付款人拒付后，持票人向出票人行使追索权时，是否应追加付款人为被告？（桐庐法院）

第一，上述票据为本票时，出票人与付款人为同一人，不存在出票人与付款人的分离，自然也不存在是否追加付款人为被告的问题。

第二，当上述票据为汇票或支票时，付款人本身基于基础关系接受票据当事人或票据关系人委托进行付款，付款人并不属于狭义上的票据当事人，也不是真正意义上的持票人前手，《票据法》并没有明确规定付款人可以作为被追索人，因此，在追索权纠纷中，付款人并不是适格的被告。

当然，在票据结算纠纷中，银行基于其过错对票据付款，所孳生的票据损害赔偿纠纷时，银行属于适格被告。

50.除权判决的作出需要符合什么条件？票据被除权判决后，法院能否对已经生效的除权判决进行审查并宣告无效，利害关系人能否提起撤销票据除权判决之诉？（慈溪法院、桐庐法院、鹿城法院）

公示催告期间没有人申报权利的，根据民诉法第一百九十九条之规定，人民法院根据申请人的申请（不能依职权），作出判决，宣告票据无效。关于除权判决的撤销之诉问题，我庭《关于商事审判若干疑难问题的理解》（浙法民二（2010）15号）问题17指出，利害关系人一旦提起票据诉讼，原除权判决即视为撤销，无需另行判决撤销原除权判决，对于人民法院依照公示催告程序审理的案件，对当事人的再审申请不予受理。

51.票据权利可否以交付方式取得？以贴息交易为目的的无基础法律关系承兑汇票买卖行为应如何定性，效力如何判断？（慈溪法院、富阳法院）

票据系文义证券则和设权证券，票据权利人享有的票据权利只能以票据上的记载为准，如只有票据交付行为而没有通过出票、背书等票据行为来记载票据权利的，则不能设立、变更和消灭票据权利。同时，票据又属于无因证券，票据关系与基础关系相互分离，基础关系是否成立及其是否有效，并不影响票据关系的效力状态。故贴现交易作为一种对付款期届至之前的银行承兑汇票的背书转让方式，不能以基础关系欠缺而否认其效力。

五、破产审判中的疑难问题

52.破产案件审理中，对于破产企业的法定代表人并不是真实的业主，企业是由实际控制人操纵，对于实际控制人的认定的程序和标准问题如何确定？对于确定的实际控制人是否需用法律文书上确认的方式予以确认？是否有复议权或异议权？（富阳法院）

本问题的提问目的应是如何使实际控制人协助配合破产活动。《企业破产法》第十五条规定了债务人的有关人员在企业破产案件中负有协助配合义务。同时规定，前述有关人员是指企业的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，但并未对实际控制人直接加以规定。企业实际控制人如参与企业经营管理，应当可以认定为其他经营管理人员，并据此要求其承担协助配合义务。

关于决定方式和复议问题，法律没有规定，为稳妥起见并参考民事诉讼关于决定的一般应用，认定实际控制人的决定应以书面形式作出，并允许就此提出复议。

53.破产案件中，债权人向法院申请破产清算，在法院受理后债权申报期间，法院在审理过程中尚未裁定宣告破产清算，申请人是否可以申请破产重整，依据企业破产法第七十条的规定，宣告破产清算前，债务人可以申请破产重整。债权人是否可以变更申请重整？对于该申请如何处理，处理程序如何？（富阳法院）

《企业破产法》第七十条第一款规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。据此，立法对债权人申请重整持肯定态度。该条第二款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者符合条件的出资人，可以向人民法院申请重整。结合第一款规定，其立法本意应是限制债权人申请破产清算，尽量给予债务人重整机会，而非否定债权人变更申请重整。允许债务人变更申请重整，符合立法主旨，可以尝试。

对于债权人变更申请重整的处理，可以参照《企业破产法》第七十一条债务人申请重整的规定处理，经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

54.破产案件中，如果无法查明破产企业帐册的，可否以现已查实的财产进行处理。破产程序中，以已查明的财产进行破产处理的条件是什么？（桐庐法院）

根据《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号），人民法院受理债权人对财产状况不清的债务人的破产清算申请后，应当依据《企业破产法》的有关规定指定管理人追收债务人财产；经依法清算，债务人确无财产可供分配的，应当宣告债务人破产并终结破产程序；破产程序终结后二年内发现有依法应当追回的财产或者有应当供分配的其他财产的，债权人可以请求人民法院追加分配。参照该批复精神，经依法追收债务人财产后并经依法清算，可以就已查明的财产进行处理。

55.关于外地法院拒不配合解除诉讼财产保全、执行查封等强制措施的情形，需要明确规定应对措施。

一种观点认为，《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”法律已明确规定其他受案法院的义务，问题的出现并非立法问题，而是执行问题，故不必另行规定应对措施。另一种观点认为，可以进一步细化操作办法：人民法院受理破产申请后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被采取查封、扣押、冻结等强制措施的，受理破产案件的人民法院应当通知采取强制措施的人民法院予以解除，采取强制措施的人民法院在收到通知后应立即解除强制措施，或向受理破产案件的人民法院办理移交手续。

56.受理债权人破产清算申请的标准如何把握？

可以从形式要件和实质要件两方面把握。关于形式要件：（1）申请人主体适格。关于申请人所享有债权额，现行法律虽无限制性规定，但在受理时应当予以考虑。（2）被申请人主体适格。（3）申请资料齐全。实质要件是债务人具有破产原因表象，即“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”或“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”。“债务人不能清偿到期债务”应具备以下条件：第一，债务的清偿期限届满，且债权人已经要求清偿。第二，债务人不能清偿呈连续状态。“资产不足以清偿全部债务”可以根据企业财务资料，结合初步调查情况加以判断。“债务人明显缺乏清偿能力” 可以根据债务人财产状况、信用程度、知识产权等多种因素判断。

注意事项：其一，“明显缺乏偿债能力”在《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条中被作为“不能清偿到期债务”的构成要件，而在《企业破产法》中，却作为与不能清偿到期债务的并列条件，如何处理两者关系需要进一步探讨。其二，对申请人提交的材料的审查，应是初步审查，但要防范申请人的恶意申请。

57.法定代表人或相关人员不协助管理人或法院开展工作，如何处理？

如果其行为违反《企业破产法》第十五条规定的协助配合义务，可按《企业破产法》第一百二十六条至一百三十一条规定的处罚措施予以处罚；如其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人可以起诉请求其承担相应民事责任；借助党委政府或社会力量做其思想工作，可以说这是当前十分重要的问题解决途径。

58.对债务人已经建造的无权属证书的相关土地、房产如何处理？

首先，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》明确规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，据此，符合上述规定的土地和房产不作为破产财产处理，买受人最终可以取得其使用权或所有权。其次，根据上述规定之精神以及《物权法》区分合同效力与物权变动效力的规定，应当允许对作为破产财产的无证土地、房产进行处分，但事前要征求有关部门意见，就具体问题妥善沟通。

59.由公安机关作为非法集资立案侦查的社会性集资，可否作为普通债权申报？

非法集资下的合同关系，虽然因违反法律规定归于无效，但依法债权人有请求返还的权利，因此非法集资债权人仍然对债务人享有债权。虽然目前法院不受理涉及非法集资的民事纠纷，但如果参照此做法不允许社会性集资债权人申报债权（《关于审理企业破产案件若干问题的规定》已明确规定职工债权可以申报），其债权实现将面临绝对不能。因此，如果社会性集资债权符合破产债权的时间、内容要求，虽经公安机关立案侦查，仍应允许其作为普通债权申报。《正确理解〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（李国光奚晓明曹士兵）中认为，非法集资在企业破产时可作为普通债权，按比例清偿。

60.破产法规定破产财产可清偿的职工基本养老保险、基本医疗保险和其他社会保险的清偿顺位不同，与劳动部门要求五大保险金必须一并投保之间存在冲突，如何处理？

属于部门协调问题。尚无法律规定“五险”必须同时投保，实践中也存在仅缴纳部分社保金的情形，因此该问题可协调解决。

61.拍卖破产财产所得的拍卖款需要缴纳相关税金，该税金如何减免？

属部门协调问题。按照《企业所得税法》第25条的规定，拍卖破产财产所得不享受任何所得税优惠，而且拍卖产生的税费应当属于《企业破产法》第四十一条“破产费用”中的“管理、变价和分配债务人财产的费用”，应按第四十三条关于破产费用和共益债务的规定优先支付，所以协调难度较大。可以尝试的变通办法：（一）商请税务部门将拍卖所得税收作为普通债权处理。（二）商请税务部门按就低方法计算土地拍卖时产生的土地增值税。

62.关联公司同时申请破产清算，是否需要单独指定管理人？

区分情况分别处理。受理时倾向分别破产清算的，尽量单独指定管理人。管理人的职责之一是最大限度地维护债权人的利益，统一指定管理人不能独立代表破产企业及其外部债权人利益，容易产生利益冲突。受理时倾向或决定合并破产清算的，应统一指定管理人，这样可以避免合并破产清算时，出现管理人间配合不协调、去留难取舍、报酬难分配、对其他关联企业情况不清等问题。

63.如何认定集团公司相关企业法人人格混同，及决定合并破产的法律依据、决定程序？

关于认定企业法人人格混同问题，《企业破产法》无明确规定，有观点认为可以考虑的因素有：（1）关联企业的经营场所混同、账户混同、资产混同；（2）有明显证据表明关联企业内存在资产输送、资金输送行为，或者不能合理解释同一集团内某些企业资产的不明减损，而其他企业资产的不当增加；（3）债权人与关联企业交易，乃系信赖与整个企业集团进行交易，而非仅信赖其中的一个关联企业；（4）确信企业集团内各关联企业已丧失独立经营人格，实以单一形态从事经营支配利益和资产等其他情形。

关于合并破产的法律依据，《企业破产法》亦无明确规定，根据公司法关于人格否认制度的规定进行合并破产，依据也不充分。当前破产实务应慎重决定合并破产。如果各个公司的债权人均同意合并破产，其性质上讲类似于诉讼中的调解，基于此，通过债权人会议决议决定合并破产有法律上的基础，应当是可行的。关于决定程序，第一种观点认为必须经全体债权人同意。第二种观点认为，应当参照《企业破产法》关于重整计划草案表决的有关规定，执行相对严格的表决条件。第三种观点认为，可以将合并破产作为《企业破产法》第六十一条第一款第（十一）项“人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权”的事项，执行债权人会议决议通过的一般条件。绍兴中院在审理纵横集团等六公司合并重整过程中，对合并重整的表决采用了第三种标准。

64.对已作出行政处罚的违章建筑是否享有法定优先受偿权？（第55-64问题为绍兴县法院提交）

经过行政处罚的违章建筑，如果能够依法补办有关手续，违章建筑也就从违法转为合法，优先受偿具有可行性。在不能转为合法的情况下：有观点认为，虽然建造人无法办理登记，但是根据《物权法》，无法登记只是导致所有权不能移转，并不影响合同的效力。在违章建筑的买卖中，出卖人负有两项义务：一是交付标的物的义务，二是移转所有权的义务。违章建筑的建造人无法移转其标的物所有权（如视为动产，也可以交付所有权），但是仍然可以交付其标的物，债权人可在该价值上优先受偿。

六、与诉讼程序有关的疑难问题

65.必要的共同诉讼中，原告仅起诉其中共同签订合同中的一人为被告，另一合同签订人因身份无法查清而未诉，则另一合同签订人是否应追加为本案被告？如何确定相应的民事责任问题？

首先应当分清是否系必要的共同诉讼，防止理解上的扩大化。如果系必要的共同诉讼，且原告仅起诉其中部分被告的，法院原则上应当根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼。原告坚持不列其他被告亦不提诉讼请求的，如已诉被告系应承担连带责任的债务人之一的，法院可仅就原告诉请进行审理。否则，法院应当向原告释明必须同时放弃对其他被告的实体请求。对放弃实体请求的原告对其他被告另行提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

66.如何向居住在国外的中国公民送达法律文书？这类案件不属涉外案件，如何把握审限？

首先应审查案件是否属涉外案件，按照《民事诉讼法》的相关规定，此类案件有可能属于涉外案件（如争议的诉讼标的物在国外等），而不能以主体作为是否属涉外案件的唯一标准。对居住在国外的中国公民送达法律文书的问题，可以按照《民事诉讼法》第二百四十五条以及《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（法释〔2006〕5号）办理。就审限问题，如属涉外案件，则不受审限限制。如不属涉外案件，可以参照《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（法释［2000］29号）确定是否存在特殊不计入审限的时间。

67.二审中原审原告能否撤回起诉？

从诉讼理论上而言，二审由上诉发动，严格说只能撤回上诉；如原告一审胜诉，被告上诉，在二审期间原告放弃诉讼请求，可以通过调解方式，或者和解后撤回上诉的形式（原判决不再执行）；如原告一审败诉并上诉，二审放弃诉讼请求，可迳行撤回上诉而非撤回起诉。

68.当事人对鉴定结论存在重大异议，要求重新鉴定是否受理？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议可以申请重新鉴定。因此，应允许当事人提出要求重新鉴定的申请，但对是否符合要求应按照该条规定进行严格审查，原则上不再组织重新鉴定。对需要重新鉴定的，可以尝试双方当事人以诉讼契约的形式对再次重新鉴定的证据效力表示认可。此外，要注意把好法院第一次委托鉴定的质量，具体可按照《浙江省高级人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》（浙高法〔2010〕299号）的意见，加强对鉴定过程的监督。

69.旁听过庭审的证人证言效力如何认定？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，证人不得旁听法庭审理。因此，法官应当避免出现证人旁听庭审的情形。对旁听过庭审的证人证言效力问题，如何结合案件整个过程分析，该证人证言能够和其它证据形成严密的证据链条，前后能相互印证，可予以认可。在分析该证人证言的效力时，要特别注意是否受到其他因素的干扰。

浙江省高级人民法院民二庭