《民事审判指导与参考》第42辑

甲公司与乙公司签订《合作开发合同书》，合同约定，为保证本合同顺利执行，出资方乙公司在合同签订之日起15日内付200万元到出地方甲公司账户，作为信誉保证金，保证金在大楼封顶后10日内返还甲公司；建设项目在合同签订日起设计及报建应在1年内完成；如不能完成，视为违约，没收信誉保证金。乙公司依约向甲公司支付200万元。问：此款性质是违约金，还是定金？

答：《中华人民共和国担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金约定抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第90条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条第1款规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照上述法律、司法解释规定，本案合同有关200万元性质为定金。理由：第一，合同有关200万元约定，符合“债务人履行债务后，定金约定抵作价款或者收回”和“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的法律特征。第二，此款为先行交付的款项，符合定金特点，不存在违约事实尚未发生时先行支付违约金问题。第三，乙公司已经依约支付200万元，定金合同成立。第四，尽管合同没有约定接受定金一方违约，应当双倍返还定金；但定金合同成立后，任何一方违约，都应当适用定金罚则。

综上，本案200万元性质应认定为定金而非违约金。