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建设工程施工合同与承揽合同的区别

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作者:本书研究组来源:《民事审判指导与参考》76

建设工程施工合同与承揽合同的区别

问:建设工程施工合同与承揽合同的区别?

答:建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同,但二者仍然存在明显的区别:(1)主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等,发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度,承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小,对定作人一般没有发包要求,承揽人可以是具有资质的法人,也可以是其他单位或者个人。(2)受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品,国家实行严格的管理和控制,当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主,行政一般不予干预。(3)合同要式不同。建设工程施工合同应当采取书面形式,承揽合同可以是口头形式。(4)部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时,无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成,无须征得定作人同意。承揽合同分包后,次承揽人就完成的工作向承揽人负责;建建工程分包后,分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

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