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章樑律师:非法放贷法律政策文件若干问题之我见

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作者:章樑
昨天下午扫黑办发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,一时间朋友圈刷屏,各路大神对此第一时间做出了解读。对其中的几个问题笔者有自己的理解,现一一做一交流,首先声明笔者并非专业从事刑事业务,所以仅作为一家之言,欢迎探讨,如果有原则性错误也请轻喷。


只有向不特定对象放贷才可能构成非法经营罪吗?


文件第一条对于何种非法放贷属于刑法第225条非法经营罪的兜底情形作出了规定,即



则上五项皆具备,方为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
同时,文件第四条对特定对象进行了例外列举,将向特定对象出借资金的三类情形与向不特定对象非法放贷一并处理。也即,通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款、以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款和向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的,该行为依非法经营罪定罪量刑。
总结:
向特定对象出借资金在特定情形下同样可以构成非法经营罪。


非法放贷实际年利率超过36%是构成非法经营罪的界限吗?

基本上目前的解读都认为,36%实际年利率是非法放贷构成非法经营罪的红线。笔者认为属于误读。
利率的规定在文件第二条第一款,是对刑法第225条非法经营罪“情节严重”的细化。该款表述为“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第225条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入”。意思是以超过36%实际年利率(非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的数额均属实际利率的一部分)实施属于非法经营罪的非法放贷行为并符合相关的数额和数量起点标准的,属于非法经营罪的“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。由此可见,超过36%非法放贷不符合该款四项数额和数量起点标准(具备第三条情形的打8折)时,并不构成非法经营罪。
文件第二条第二款是对刑法第225条非法经营罪“情节特别严重”的细化,即符合该款四项数额和数量标准起点标准(具备第三条情形的打8折)的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。笔者注意到,这一款对非法放贷没有利率要求,也就是说只要数额、数量达标,即使实际年利率没有超过36%也构成非法经营罪,且属该罪的“情节特别严重”。
这样理解的理由在于何处呢?
一、从文义理解,文件第二条第一款、第二款应该是清晰的,分别是对刑法第225条非法经营罪“情节严重”“情节特别严重”的细化,36%仅限定在第一款,而未出现在第二款,不应成为第二款细化标准的构成要件。
二、立法目的,或许有人会说既然“情节严重”都有36%的界限标准,怎么“情节特别严重”反而没有这一界限,造成轻罪反而比重罪社会危害更大。个人认为,这恰恰是对文件规定误读的一大原因。非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理秩序,具体到非法放贷行为,其危害程度的大小体现在对金融市场秩序的扰乱程度,指标是放贷数额、违法所得数额和非法放贷对象数量,利率虽然关涉违法所得数额但并非违法所得数额大小的决定因素,只要非法放贷数额足够,违法所得数额同样会很大。而当低利率非法放贷违法所得累计超过400万元(个人)或者2000万元(单位)时,其相对应的非法放贷数额比超过36%实际年利率的非法放贷更为巨大,对金融市场秩序的扰乱势必更为严重。因此,在如此的程度下不再考虑放贷的利率水平显然是合理的,有利于更好地保护该罪名所要保护的法益。
总结:
超过36%实际年利率并不一定构成非法经营罪(低于文件第二条第一款规定起点标准的不入罪),低于36%实际年利率的也可构成非法经营罪,且属于该罪的“情节特别严重”(符合文件第二条第二款规定的起点标准的)。

政策文件具有溯及力吗?

文件第八条规定,“对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。”对此解读各不相同,大多数认为是不具有溯及力。笔者认同这一观点,理由如下:
一、从文义理解可知,10月21日施行后的行为适用意见,符合条件的按非法经营罪定罪量刑,之前的不按照意见处理。
二、从实务历史来看,之前有无非法放贷构成非法经营罪的呢?有,按的就是刑法第225条第(四)项的兜底条款。由于第225第(四)项的罪状与刑法其他条文相比,具有极端的不明确性,在这种情况下,再对“国家规定”进行扩大解释,则刑法的罪刑法定功能将丧失殆尽。正是基于这种考虑,法发〔2011〕155号通知才出台。该通知第3条明确了审理非法经营罪时如何适用第225条第(四)项的“严格把握”原则,对被告人的行为是否属于刑法第225条第(四)项,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。也就是说是否构成非法经营罪是做个案处理的。
总结:
意见并不具有溯及力,施行前的非法放贷行为是否构成非法经营罪仍应个案处理。

篇   外

另外,有支持文件具有溯及力的意见的一个理由是此次的政策文件属于司法解释,司法解释的溯及力始于刑法条文生效之时。遗憾的是,这里对文件性质的认识错误的。何为司法解释,法有明文,最高人民法院的司法解释在1997年7月1日以后的,均以“法释”为文号。该日之后,最高法院或其有关部门单独以及联合其他有关部门发布的涉及到法律适用问题但非以“法释”文号发布的规范性文件,并非司法解释,而是司法指导性文件,此次的意见即是。打黑办在召开新闻发布会时也明确指出此次发布的4个是法律政策文件。

PS:根据朱和庆 周 川 李梦龙文章《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用,《意见》将运用刑法手段打击的目标锁定为非法高利放贷,结合民事司法解释关于民间借贷利率的规定,明确“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的前提条件。对于《意见》施行前发生的非法放贷行为,在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致(编者注:该个案批复的结论是两人行为不宜以非法经营罪定罪处罚)。


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