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章樑律师:非法放贷法律政策文件若干问题之我见

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作者:章樑
这样理解的理由在于何处呢?
一、从文义理解,文件第二条第一款、第二款应该是清晰的,分别是对刑法第225条非法经营罪“情节严重”“情节特别严重”的细化,36%仅限定在第一款,而未出现在第二款,不应成为第二款细化标准的构成要件。
二、立法目的,或许有人会说既然“情节严重”都有36%的界限标准,怎么“情节特别严重”反而没有这一界限,造成轻罪反而比重罪社会危害更大。个人认为,这恰恰是对文件规定误读的一大原因。非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理秩序,具体到非法放贷行为,其危害程度的大小体现在对金融市场秩序的扰乱程度,指标是放贷数额、违法所得数额和非法放贷对象数量,利率虽然关涉违法所得数额但并非违法所得数额大小的决定因素,只要非法放贷数额足够,违法所得数额同样会很大。而当低利率非法放贷违法所得累计超过400万元(个人)或者2000万元(单位)时,其相对应的非法放贷数额比超过36%实际年利率的非法放贷更为巨大,对金融市场秩序的扰乱势必更为严重。因此,在如此的程度下不再考虑放贷的利率水平显然是合理的,有利于更好地保护该罪名所要保护的法益。
总结:
超过36%实际年利率并不一定构成非法经营罪(低于文件第二条第一款规定起点标准的不入罪),低于36%实际年利率的也可构成非法经营罪,且属于该罪的“情节特别严重”(符合文件第二条第二款规定的起点标准的)。

政策文件具有溯及力吗?

文件第八条规定,“对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。”对此解读各不相同,大多数认为是不具有溯及力。笔者认同这一观点,理由如下:
一、从文义理解可知,10月21日施行后的行为适用意见,符合条件的按非法经营罪定罪量刑,之前的不按照意见处理。
二、从实务历史来看,之前有无非法放贷构成非法经营罪的呢?有,按的就是刑法第225条第(四)项的兜底条款。由于第225第(四)项的罪状与刑法其他条文相比,具有极端的不明确性,在这种情况下,再对“国家规定”进行扩大解释,则刑法的罪刑法定功能将丧失殆尽。正是基于这种考虑,法发〔2011〕155号通知才出台。该通知第3条明确了审理非法经营罪时如何适用第225条第(四)项的“严格把握”原则,对被告人的行为是否属于刑法第225条第(四)项,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。也就是说是否构成非法经营罪是做个案处理的。
总结:

意见并不具有溯及力,施行前的非法放贷行为是否构成非法经营罪仍应个案处理。

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