2008年参阅案例：陕西方元建设工程有限公司诉杨凌地普房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例索引

一审：咸阳市中级人民法院（2007）咸民初字第00034号民事判决书（2007年11月15日）

二审：陕西省高级人民法院（2008）陕民一终字第7号民事判决书（2008年9月25日）

案情

上诉人（一审被告、反诉原告）：杨凌地普房地产开发有限公司（以下简称地普公司）。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西方元建设工程有限公司（以下简称方元公司）。

2003年2月20日，地普公司（甲方）与杨凌示范区建设工程有限公司（乙方，2005年3月11日更名为方元公司）签订《建设工程施工合同》约定，方元公司承建地普公司“银鑫商务大厦”及“A区营业房”工程。工期自2003年1月25日起至2004年7月25日止，合同价款7，840，000元。工程款支付方式和时间为，按工程形象分段支付，工程施工至±0.00以下主体完工付进度总造价的30％，工程施工进度三层主体封顶支付进度总造价的20％，工程施工进度至主体封顶付进度总造价的20％，竣工后付至工程决算总价的75％，竣工后一月内双方决算结束，付至决算总造价的97％，剩余3％作为保修金，保修期根据各分项分期付清。工程变更以设计变更通知单，甲方代表签字为准。工程竣工验收交付后一月内进行工程结算，结算方式按合同第六条23. 2执行。即价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为，按工程实际发生工程量、施工图纸、会审纪要、现场签证、有关通知、变更等确定工程量，依据招标预算取费程序，套用《99土建综合定额》、《2001安装价目表》及有关配套费用定额及相关文件，相应取费，进行工程决算，以决算价格含税造价下浮8％（不含安装主材及甲供料）最终确定决算实际含税造价。该合同于2003年6月24日经杨凌工商行政管理局审查鉴证。合同签订后，方元公司依约完成了施工任务，所建工程于2005年4月30日经竣工验收合格。2005年7月27日，双方签订《银鑫商务大厦等工程款支付核对结算书》，确认工程造价为10，154，584.62元，截至2005年6月30日实际已支付工程款3，314，874. 80元，代扣款及暂扣款项：1.由支付方出具代扣税款完税证后代扣税款325，072.06元；2.暂扣保修金286，828.27元（含屋面保修金7928.53元）。保修金因该工程拖延工期较长，双方商定自竣工验收之日起保修期为一年（屋面四年），一年保修期满后，一次返还保修金278，899.74元，剩余7928.53元保修金待屋面保修期满后一次返还。以上两项扣款合计611，900.33元，综上，目前应付工程款为6，227，809. 49元。同年8月5日，甲方（地普公司）与乙方（方元公司）签订《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》载明，由于该工程在施工过程中甲方未能按合同约定支付工程进度款，造成工程中途多次停工延误工期。竣工后双方确认决算工程总造价为10，154，584.62元，截至2005年6月30日，实际支付工程款3，314，874.80元，下欠工程款6，839，709.82元。经双方核算除代扣税和暂扣款外，目前应付工程款6，227，809.49元。经双方充分协商，就甲方支付拖欠工程款及乙方交付工程事宜达成如下协议：“一、甲方承诺对拖欠乙方的6，839，709.82元（含代扣税325，072.06元、暂扣款286，828.27元）工程款分期支付。具体还款时间为：2005年8月25日前支付120万元；2005年10月20日前支付150万元；2006年5月30日前支付150万元；2006年10月30日前下余欠款全部付清（除屋面保修金7928.53元按支付核对结算书执行外）。若甲方未按上述时间及金额支付即视为违约，甲方应向乙方承担违约金，违约金数额按应付款的万分之四／天计付。二、由于甲方在该工程施工中未按工程进度付款而形成拖欠，致使乙方遭受到重大的经济损失和不良社会影响，甲方承担应付款6，227，809.49元的利息自2005年6月22日起计时，利率按年率12％计付。三、为确保商厦正常运营，归还工程款有所保障，双方同意以甲方所属的“山普大厦”（总建筑面积4766.43平方米，不含地下室每平方米作价800元，共计3，813，144元）整栋楼（包括：地下室、及附表所属房产证包含内容，其中一层房产证S20040527号甲方已抵押给别人，由甲方在超市运营后二十天内向乙方办理过户手续，若未能按时办理视为甲方违约）房产过户给乙方抵押作为支付拖欠工程款的担保。甲方如按协议约定时间付清全部欠款后，由乙方退回抵押房产手续，甲方承担相关费用。若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款。四、……五、本协议签订后，甲方为乙方办理完抵押房产的过户手续，乙方同意甲方进行银鑫大厦装修和室外工程施工，但楼内不得营业，待甲方付清本协议第一条约定的第一笔120万元工程款后，乙方向甲方移交银鑫大厦工程。六、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经甲乙双方签字盖章成立，依法办理房产抵押过户手续；2005年8月25日前付清 120万元（第一笔款）后生效。”2005年8月25日前，地普公司支付了第一笔款120万元。同年8月11日，经方元公司认可同意，双方将“山普大厦”的产权过户至方元公司第五分公司第二项目部经理李旭的名下，并办理了房产过户手续，房产证注明面积为4766.43平方米。2005年8月4日至2006年3月1日期间，地普公司共支付方元公司工程款1，703，286.73元（含塑钢门窗抵款85，605元）。 2006年1月19日及同年5月20日，地普公司分别签章确认欠付方元公司工程款的违约金及利息共计656，168.33元。同年10月26日，地普公司向方元公司整体移交了“山普大厦”。此后，地普公司再未向方元公司支付过工程款，方元公司遂向咸阳市中级人民法院提起诉讼，称其所建工程在2005年4月30日已竣工验收合格，双方当事人也已达成工程款支付协议书，确认了欠款数额及具体还款时间，但地普公司仅按照协议书约定支付了第一笔120万元，并将“山普大厦”抵顶给其公司，之后再未付过款，经其多次催要未果。后方元公司向咸阳中院提起诉讼，请求判令地普公司：1.支付其公司拖欠工程款912，602.03元；2.支付其公司拖欠的工程款的利息903，185.51元；3.支付其公司违约金386，992.87元；4.承担本案的诉讼费用。地普公司答辩称：因方元公司未按期完工，其受胁迫签订了工程款支付协议书，该协议书显失公平，利息约定过高，抵押担保的约定违反法律禁止性规定而无效。同时，地普公司反诉请求：1.确认《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中的抵押担保约定无效；2.由方元公司向其返还“山普大厦”房产（当时折价3，813，144元）;3.由方元公司赔偿其损失512，907. 15元。针对地普公司的反诉，方元公司答辩称：其在履行《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》时没有违约，相反，地普公司有违约行为。协议书中对“山普大厦”的抵押应为让与担保，请求驳回地普公司的反诉。

审判

咸阳中院认为：方元公司与地普公司在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》，未违反法律的禁止性规定，为有效合同。因在施工过程中建设方地普公司未能按合同约定支付工程进度款，造成工程中途多次停工延误工期，经双方协议，确定工程决算总价格为10 ，154 ， 584.62元，地普公司认可除代扣税和暂扣款外应付工程款为6，227，809.49元，并约定了分期付款期限，该约定合法有效。为了确保按期归还工程款，双方又约定将地普公司所属的“山普大厦”房产过户给方元公司抵押作为拖欠工程款支付的担保，并办理了产权过户手续。但该抵押担保未在房地产管理部门办理登记手续，该抵押担保未生效。故“甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定因抵押担保未生效亦未生效。后地普公司未按约定支付工程款，双方对约定抵押房产进行了移交并抵偿了部分工程款，该“移交抵偿”行为并非实施无效抵押担保约定的“产权自行归乙方所有”，而是双方当事人重新以房产抵偿工程款的合意行为，且已办理了房产过户手续，人民法院应当认定其有效。以房产抵偿工程款后，地普公司尚欠方元公司工程款本金912，602.03元。地普公司确认至2006年5月20日的违约金及利息共计656，168.33元。方元公司的起诉事实清楚，证据充分，其要求地普公司支付拖欠工程款本金的诉讼请求应予支持。地普公司并应支付未付工程款的利息及相应违约金。

反诉原告地普公司提出的方元公司在履行施工合同时有故意违约行为，导致反诉人的状况发生严重困难，付款协议书约定了违背反诉人真实意思表示的利息条款的理由，因其在双方签订《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中已认可自己未能按合同约定支付工程进度款，造成工程中途多次停工延误工期，故地普公司自认是违约方，其又未能在法定期间内对付款协议行使撤销权，故其该反诉理由不能成立。反诉人地普公司提出的双方在《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中约定了违反国家强制性规定的无效房产抵押担保条款的理由，因该抵押担保未生效，该约定也未生效。但之后双方对房产过户并以房产抵偿工程款的行为，不违反民法通则的基本原则，且实际履行后至本院受理之日反诉人一直未提异议，故该反诉理由亦不能成立，其要求返还“山普大厦”房产及赔偿损失的诉讼请求因缺乏法律依据及证据的支持，不予采纳，对其反诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第二百七十九条和《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条之规定，判决：一、陕西方元建设工程有限公司与杨凌地普房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》有效；《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中第三条有关“抵押担保”和“若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定未生效，其余条款有效；二、被告杨凌地普房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告陕西方元建设工程有限公司支付工程款912，602. 03元及违约金和利息（至2006年5月20日的违约金及利息计656，168.33元，2006年5月20日至2007年4月26日之日的利息按年率12％计付，2006年5月20日至2007年4月26日的违约金按万分之四／天计付，2007年4月27日至款还清之日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回原告陕西方元建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杨凌地普房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，420元、保全费5000元，反诉费20，700元，共计50，120元，由被告杨凌地普房地产开发有限公司承担。

一审宣判后，地普公司不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，认为《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中的抵押担保条款系流质担保形式，违反国家强制性规定无效。一审判决却认定该“抵押担保”的约定未生效，请求二审法院依法改判：1.上述协议书中的抵押担保条款无效，由方元公司返还依据该无效条款取得的“山普大厦”，并赔偿其损失。2.改判一审判决主文第二项的违约金和未付款利息利率，未付款的利息按原《建设工程施工合同》有关条款执行。方元公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回地普公司的上诉请求。

陕西省高级人民法院在审理期间，经主持双方当事人调解，双方均同意方元公司返还“山普大厦”给地普公司，地普公司支付方元公司全部剩余工程款。方元公司提交其关于拖欠工程款的利息及违约金计算清单，其中利息自2006年5月20日至2008年8月31日，按照农村信用合作联社贷款利率计算，共计1，293，116.94元，违约金自2006年5月20日至2007年4月26日，按照日万分之四计算，共计528，328.60元。对方元公司主张的利息及违约金，地普公司主张的损失问题，双方未达成一致意见。

陕西省高级人民法院认为：方元公司与地普公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审判决认定该合同效力正确，予以维持。2005年7月27日和同年8月5日双方所签订的《银鑫商务大厦等工程款支付核对结算书》及《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中，均对工程总价款、地普公司已付和未付款项进行了确认。且《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》对下余款项的支付时间和违约责任等做出了明确的约定。地普公司上诉主张其受胁迫签订上述协议书，无证据证明。对于地普公司上诉主张协议书第三条约定违反了《中华人民共和国担保法》的禁止性规定，属于流质契约，该协议无效的理由。本院认为，该协议书第三条的约定应为让与担保，但因该种非典型性担保形式无论在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，该约定违反了民法物权法定的原则，故《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条约定的让与担保无效。该条款无效，并不影响协议书中其他条款的效力。一审判决认定《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中第三条有关“抵押担保”和“若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定未生效，其余条款有效，显属不当，本院予以纠正。本院二审中，主持双方当事人调解时，双方均明确表示依据合同无效时的双返原则，方元公司向地普公司返还依此条款所取得的“山普大厦”；地普公司向方元公司支付其拖欠的全部剩余工程款。对此，本院予以确认。根据协议书约定，屋面保修金7928. 53元按支付核对结算书执行。该笔屋面保修金7982. 53元的保修期为四年，至今保修期未满，一审判决予以支持不妥。方元公司可待保修期满后另行主张权利。故地普公司应支付方元公司工程款为一审判决认定的912，602. 03元-7982. 53元＋3，813，144元，共计4，717，763.50元，并应根据协议约定支付违约金及利息。并且方元公司在所担保的债权范围内，对坐落于杨凌区公园路东段的“山普大厦”的房产享有优先受偿权。关于地普公司上诉主张违约金及利息过高的问题，地普公司拖欠方元公司工程款，对方元公司造成损失。对于地普公司已经两次签章确认其应支付的2006年5月20日之前的违约金及利息共计656，168.33元，本院予以确认。但协议书中既约定了地普公司逾期付款承担日万分之四的违约责任，又约定利率按年息12％计付。现地普公司上诉主张约定的违约金及利息过高，请求二审予以核减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院予以适当核减。由地普公司按照中国人民银行同期同类贷款利率从2006年5月21日起向方元公司支付利息。依照方元公司向本院提交的计算单载明的违约金数额，由地普公司酌情赔偿方元公司违约金30万元。一审判决对于违约金和利息的认定有误，本院予以纠正。地普公司上诉主张由方元公司赔偿其损失，但其未提供证据证明其存在损失，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2007）咸民初字第00034号民事判决第三项、第四项。二、撤销咸阳市中级人民法院（2007）咸民初字第00034号民事判决第二项。三、变更咸阳市中级人民法院（2007）咸民初字第00034号民事判决第一项为：陕西方元建设工程有限公司与杨凌地普房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》有效；《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条无效、约定利息及违约金标准过高予以核减外，其余条款有效。四、陕西方元建设工程有限公司于本判决生效后十日内，将坐落于杨凌区公园路东段的“山普大厦”返还杨凌地普房地产开发有限公司。五、陕西方元建设工程有限公司在所担保的债权范围内，对坐落于杨凌区公园路东段的“山普大厦”享有优先受偿权。六、杨凌地普房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向陕西方元建设工程有限公司支付工程款4，717，763.50元及利息（2006年5月20日之前的违约金及利息计656，168.33元，2006年5月21日至给付之日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付）、违约金30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费、保全费按一审判决执行，二审案件受理费20，700元，由杨凌地普房地产开发有限公司负担12，420元，由陕西方元建设工程有限公司负担8280元。