参考性案例27号：上海市静安区人民检察院诉张俊雄侵犯著作权案

（上海市高级人民法院2015年4月23日讨论通过）

关键词

刑事 侵犯著作权罪 知识产权 网络服务提供行为 信息网络传播行为

裁判要点

我国刑法和相关司法解释规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行（通过信息网络传播）他人作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。网络服务提供者虽未直接上传作品，但符合信息网络传播行为的实质性要件，在满足主观明知等法定要件情况下，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款

基本案情

2009年年底，被告人张俊雄申请注册网站域名后设立视频分享网站www.1000ys.cc（网站名称为“1000影视”），并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人未经著作权人许可，通过管理后台将网站定向链接至第三方网站哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，以强制使用QVOD播放软件的方式，为用户提供浏览观看影视作品服务。为提高网站的知名度和点击量，被告人同时在网站上以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。

2010年2月，被告人加入“百度广告联盟”，通过网站上发布各类广告获取收益。

经鉴定，被告人网站所链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的影视作品内容相同。

2012年9月5日，被告人被公安人员抓获，如实供述了上述犯罪事实，相关作案工具亦被当场缴获。

公诉机关控诉称：被告人张俊雄通过设置深层链接方式提供作品，其犯罪金额及所涉作品数量符合侵犯著作权罪的构成要件，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条之规定，对被告人张俊雄予以处罚。

被告人张俊雄的辩护人辩称：对起诉书指控被告人张俊雄侵犯著作权的犯罪事实和定性有异议。涉案电脑及服务器硬盘的提取扣押、鉴定过程、作品比对、有效链接验证等未进行录像记录，属于非法证据排除的范围；公诉机关指控的犯罪金额是其广告收益，但该广告费收益来源于被告人张俊雄开设的两个网站，北京百度网讯科技有限公司出具的广告费支付证明未附有具体明细，故该金额不能作为被告人张俊雄的犯罪金额；被告人张俊雄提供的仅是网络服务行为，并非直接作品提供者。我国现行刑法及相关规定未对该网络服务提供行为构成侵犯著作权罪作明确的规定，根据罪刑法定原则，被告人张俊雄的行为不构成犯罪。

裁判结果

上海市普陀区人民法院于2014年5月23日作出（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决书：被告人张俊雄犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；违法所得依法予以追缴；扣押在案的作案工具，依法予以没收。

裁判理由

根据我国刑法及相关规定，以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）他人作品合计数量达500部以上的，构成侵犯著作权罪。被告人张俊雄实施的网络服务提供行为构成侵犯著作权罪，理由如下：

1、从行为目的角度分析，被告人在获得可通过建立网站采集盗版影片资源牟利的信息后，建立网站并立即加入“百度广告联盟”，通过非法刊登收费广告获取利益，其主观上具备营利之目的。

2、从行为性质角度分析，被告人通过网站管理后台，主动链接至第三方网站获取影片种子文件索引地址，并强制用户使用具备点对点传播功能的播放软件浏览观看影视作品，从而实现网络传播。虽然《著作权法》等对信息网络传播权的规定主要针对直接上传等行为，但网络传播行为范围大于信息网络传播权控制的行为范围，既包括直接作品提供行为，也包括网络服务提供行为。被告人的行为可使公众在其个人选定的时间和地点通过浏览涉案网站获得作品，满足信息网络传播行为的实质性要件，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质。

3、从主观状态角度分析。首先，基于P2P技术特点和影视作品的经营模式，权利人不可能许可将其作品以“种子”形式免费传播。故可以认定作品的直接提供者，即本案中指向的被链方“未经著作权人许可”将影视作品制成“种子”并置于互联网传播的事实成立。其次，本案被告人设立的涉案网站未获相关行政许可，系非法网站，且在经营中有主动采集盗版影片资源，并以设置目录、索引等方式向用户推荐影视作品行为。被告人明知其链向的第三方网站是通过P2P技术“未经著作权人许可”提供作品的事实，其对涉案影视作品具侵权性是明知的，存在“未经著作权人许可”进行网络传播作品的主观故意。

4、从犯罪情节角度分析。虽然法院对公诉机关指控的10万余元的犯罪所得未予认可，但经侦查机关抽检、相关权利人目视检测作品内容比对、鉴定机构有效链接测试，可以认定被告人张俊雄未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播的影视作品达941部，已符合构成侵犯著作权罪的要件。