参考案例21号 ：谭迎春、张贺金贪污案

关键词

职务犯罪   电话通知   自动投案

裁判要点

职务犯罪案件的犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未依纪检、监察调查程序进行谈话或未受到司法机关讯问，或者未被纪检、监察机关宣布采取“两规”、“两指”等调查措施，或未被司法机关采取强制措施时，经办案机关电话通知在约定的时间地点接受调查的，应认定为自动投案。

相关法条

《中华人民共和国刑法》六十七条

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》〔法释（1998）8号〕 第一条（一）项

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》〔法发（2009）13号〕 第一条

基本案情

生效判决认定：沈阳音乐学院系国有事业单位，沈阳音乐学院附属艺术学院（以下称南校区）、沈阳音乐学院附属艺术学校均隶属于沈阳音乐学院，均系国有事业单位。被告人张贺金系沈阳音乐学院教师，被告人谭迎春系南校区聘用制人员。被告人张贺金、谭迎春在沈阳音乐学院附属艺术学校汶川学子管理工作部工作期间，负责保管、管理汶川地震学子救济款工作。2011年9月，二被告人在向南校区财务部交接工作期间，经共谋，以被告人张贺金采取做假账的方式，共同贪污汶川学子款30余万元。

另查明，本案由来系检察机关在侦办该校其他人职务犯罪案件过程中，根据举报、证人证言及账目审核等线索，进行先期调查时基本掌握了谭迎春涉嫌贪污的事实。2014年6月18日，谭迎春接到检察机关要求其说明情况的电话通知后，按时来到指定地点，当即如实供述了犯罪事实。之后，检察机关对其立案侦查。

裁判结果

沈阳市和平区人民法院于2014年12月13日以（2014）沈和刑初字第726号刑事判决：认定被告人谭迎春接到检察院电话通知后及时到案并如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，并以贪污罪判处其有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币5万元。谭迎春不服原判，提出上诉。

辽宁省沈阳市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）沈中刑三终字第66号刑事判决：认定上诉人谭迎春接到检察院电话通知后，在未被采取强制措施或者讯问之前，即按时前往检察机关接受调查，系主动投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，可依法减轻处罚。故判决撤销原判主刑部分，将刑期改为有期徒刑八年。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案的争议焦点系职务犯罪案件中，犯罪分子尚未依调查程序进行谈话或未受到司法机关讯问，或者未被宣布采取调查措施、强制措施时，经办案机关电话通知在约定的时间地点接受调查的，能否应认定为自动投案。

（一）关于电话通知到案性质的界定

电话通知到案不是刑事诉讼法规定的法定强制措施，只是侦查机关根据实际情况通知职务犯罪嫌疑人自行到案的一种方式，体现的是行为人的自觉性，没有强制性和约束力。这是与拘传等法定强制措施的本质区别。

判断电话通知到案是否属于自动投案，应注重从行为人主观方面进行考察。自动投案意味着行为人在具有人身自由之时，基于自愿主动将自己置于办案机关的合法控制之下，即其已经认识到自己去办案机关投案为前提。其只有在明知投案后将会受到查处的情况下，仍然主动地将自己置于办案机关的控制之下，才能认定投案行为具有自动性。否则，基于办案机关侦查技巧，以调查其他案件为由将其诱捕，或者未告知其调查事宜且本人亦未意识到其犯罪行为将被查处，即本人对相关行为缺乏认识可能性，则不能认定自动投案。接到办案机关电话通知后，职务犯罪行为人明知自己的行为必然或者可能会受到办案机关查处，在约定的时间到指定的地点接受调查的，体现了其自愿主动将自己置于办案机关的合法控制之下。本案中，上诉人谭迎春接到检察院电话通知后，既没有逃跑，也未被通缉、追捕，而是按照约定的时间到检察院接受调查并如实供述了全部犯罪事实，反映出其具有归案的主动性和自愿性。

自首制度设置的目的在于及时侦破案件、节省司法资源，进而促进犯罪行为人改过自新。电话通知到案认定为自动投案，符合上述自首制度设置的初衷。

司法实践中，对普通犯罪电话通知到案被认定为自动投案已经达成共识。在涉职务犯罪电话通知到案认定自动投案问题上，不能因行为人身份或职务的不同而差别对待。根据自首理论及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》精神，在犯罪事实或犯罪分子已被办案机关发觉的情况下，自动投案的最后时间节点并非电话通知之时，而是在纪检监察机关调查谈话或宣布采取“双规”、“双指”等调查措施，以及检察机关讯问犯罪嫌疑人或宣布采取强制措施之时。

综上，职务犯罪案件中，犯罪分子尚未依调查程序进行谈话或未受到司法机关讯问，或者未被宣布采取调查措施、强制措施时，经办案机关电话通知在约定的时间地点接受调查的，应认定为自动投案。

（二）办案机关事先掌握犯罪事实及证据的程度是否影响电话通知到案认定为自动投案。

在行为人归案之前，根据办案机关掌握其犯罪事实的程度，大致可分为三种情形：一是办案机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索，仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查；二是办案机关已经对行为人有一定的怀疑，或掌握了一些线索，但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施，电话通知的目的是为了进一步了解情况； 三是办案机关已经充分掌握了行为人的犯罪事实，但因考虑节约司法成本等各种因素，采取电话通知的方式让行为人自行到案，随即进行讯问或采取强制措施。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项对自动投案的规定，即“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”“经查确实已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”，都视为自动投案。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条中，也规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，应当视为自动投案。可见，对自动投案的认定与否，并不取决于办案机关对犯罪事实的掌握程度，行为人及其犯罪事实即使被侦查机关发觉，或者行为人明知有人报案仍在原地等候抓捕，甚至行为人在犯罪后已经逃跑处于侦查机关通缉或追捕过程中，只要自动投案的，均应认定为自动投案。

（三）正确把握电话通知到案认定自动投案情节对量刑的影响

行为人被电话通知到案认定为自动投案后，还需要如实供述犯罪事实，才能认定自首。自首是量刑应予考虑的法定情节之一。由于自首只是“可以”从轻、减轻或免除的情节，量刑时应综合判断行为人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，来依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。本案中，办案机关已经掌握谭迎春的犯罪线索，谭迎春是在接到电话通知后才归案的，说明其到案的主动性程度不够强烈，对节约司法成本所起的作用有限，故可以在较小幅度内从宽处罚。

二审合议庭成员：沈莹、彭聪（主审法官）、王宁

案例编写人：韩志彤、沈莹、彭聪、周文政