成都市人民检察院诉杨兴德、杨兴华贩卖、运输毒品案

裁判规则

经过取汁的罂粟壳废渣不属于毒品，贩卖、运输罂粟壳废渣的行为不构成贩卖、运输毒品罪。如果行为人具有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意，可以建议由公安机关给予治安行政处罚。

文书字号

（2009）成刑初字第323号（一审）

（2010）川刑终字第30号（二审）

（2010）成刑初字第407号（重审）

公诉机关：四川省成都市人民检察院。

被告人：杨兴德，男，1964年7月23日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，农民，住简阳市踏水镇店子村12组。2008年12月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2009年1月20日被逮捕。

被告人：杨兴华，男，1964年7月29日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，农民，住简阳市踏水镇店子村12组，2008年12月1日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，2008年12月31日被逮捕。

四川省成都市人民检察院以被告人杨兴德犯贩卖、运输毒品罪，被告人杨兴华犯运输毒品罪，向四川省成都市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：2007年底，被告人杨兴德在租房新都区木兰镇农和6社杨兴春家修了烘房，并购买了双氧水及封口机以便于加工罂粟壳。之后，张华（另处）从贵阳“天职货运部”分三次发给杨兴德230件罂粟壳，杨兴德通知被告人杨兴华取货，并将罂粟壳拉到杨兴德租房内，杨兴华与杨兴春、杨源、杨勇（均另案处理）往罂粟壳上洒上双氧水进行漂白、晾晒，后装袋，每袋25公斤。然后由杨兴华将装袋的罂粟壳从熊猫大道的“大福货运场新友缘货运公司”发给西安的任留仟（另处），发货两次，共70件。2008年11月30日公安机关从杨兴春家中搜缴出罂粟片990公斤、罂粟壳4262公斤。经鉴定，现场搜缴的罂粟壳及罂粟碎片中检出吗啡成份。2008年11月30日杨兴华被抓获归案，同年12月25日杨兴德被抓获归案。四川省成都市人民检察院认为，被告人杨兴德的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人杨兴华的行为已构成运输毒品罪，依法应予处刑。

被告人杨兴德、杨兴华均辩称：自己贩卖、运输的是经制药厂提取了毒品有效成份后的罂粟壳废渣，并非国家作为麻醉药品严格管制的罂粟壳，自己的行为不构成犯罪。

被告人杨兴德、杨兴华的辩护人提出的辩护意见与上述理由相同。

四川省成都市中级人民法院审理查明：

被告人杨兴德于2007年底租赁杨兴春位于成都市新都区木兰镇农和村6社的农房，并在该农房内修筑了烘房，购买了双氧水及封口机用于加工罂粟壳。2008年9月27日至11月22日，杨兴德雇佣被告人杨兴华与货车出租司机罗玉和一起，从成都天职货运部将由贵阳天职货运部以药材名义发运给杨兴德的罂粟壳384件运至上述租赁房内。与此同时，杨兴德还雇佣杨兴春、杨源、杨勇及杨兴华用双氧水对罂粟壳进行漂白、晾晒、烘干后装袋。2008年11月14日、17日，杨兴德又指使杨兴华与货车出租司机罗玉和一起，将加工后的罂粟壳共70件分两次从成都新友缘货运公司发运给西安的任留仟。2008年11月30日，公安机关接群众举报后在杨兴德租赁使用的农房内查获罂粟壳及碎片粉末状罂粟壳共5223公斤，经鉴定均检出吗啡成份，其吗啡含量为0.01％。同时在现场查获双氧水13桶，封口机1台，并将杨兴华挡获归案。后于2008年12月25日将杨兴德抓获归案。

以上事实有经过庭审质证的受案登记表、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定结论、公安机关出具的挡获经过、发货登记表、货物装车清单、证人证言、辨认笔录、被告人的供述予以证明。

四川省成都市中级人民法院认为：

被告人杨兴德明知是罂粟壳而进行贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且数量大，依法应予惩处。被告人杨兴华明知是罂粟壳而进行运输，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。被告人杨兴德出资购买罂粟壳，联系贩卖，并雇佣他人为其加工、运输，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。被告人杨兴华受杨兴德雇佣、指使帮助加工、运输罂粟壳，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨兴德、杨兴华贩卖、运输的罂粟壳吗啡含量极低，量刑时予以综合考虑。

对被告人杨兴德、杨兴华及其辩护人所提被告人杨兴德、杨兴华贩卖、运输的是经过制药厂提取了毒品有效成份后的罂粟壳废渣，并非国家作为麻醉药品严格管制的罂粟壳，其行为不构成犯罪的辩解及辩护意见。该院认为，鉴定结论证明，从被告人杨兴德、杨兴华贩卖、运输的罂粟壳中均检出吗啡成份，吗啡系罂粟壳所含毒品成份之一。因此，其所贩卖、运输的罂粟壳仍属于毒品，对杨兴德、杨兴华及其辩护人所提辩解及辩护意见不予采纳。

据此，四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，于2009年10月23日判决：

一、被告人杨兴德犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；

二、被告人杨兴华犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；

三、扣押在案的罂粟壳5223公斤及双氧水13桶、封口机1台均予以没收。

一审宣判后，被告人杨兴德、杨兴华不服，向四川省高级人民法院提起上诉。

杨兴德、杨兴华的上诉理由是：1.本案的罂粟壳是已经取过汁的罂粟壳渣子，吗啡含量低至万分之一，不具有毒品意义上的使用价值，所贩卖、运输的物品不是毒品；2.杨兴德、杨兴华认为贩卖、运输取过汁的罂粟壳“废渣”没有危害，不是违法行为，其不具有贩卖、运输毒品的主观故意，请求二审宣告无罪。

被告人杨兴德、杨兴华的辩护人提出的辩护意见与上述上诉理由相同。

四川省高级人民法院经审理认为：

根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》第二条的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0.01％，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡；国家对经过取汁的罂粟壳并无明文规定予以管制，实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处理；且无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售，具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意，可建议由公安机关予以治安处罚。原判认定被告人杨兴德构成贩卖、运输毒品罪，被告人杨兴华构成运输毒品罪的事实不清、证据不足。

据此，四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，于2010年10月26日裁定：

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2009）成刑初字第323号刑事判决；

二、发回四川省成都市中级人民法院重新审判。

四川省成都市中级人民法院重新审理期间，四川省成都市人民检察院于2010年12月14日要求撤回本案起诉。

四川省成都市中级人民法院经审查认为：

四川省成都市人民检察院要求撤回对被告人杨兴德、杨兴华的起诉，符合法律规定。

据此，四川省成都市中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，于2010年12月14日裁定：

准许四川省成都市人民检察院撤回起诉。