黄健民申请黄稼云实现担保物权案

（陕西省高级人民法院审判委员会民（商）事行政审判专业委员会2018年第22次会议讨论通过）

关键词

债权受让人 抵押权 取得抵押转移登记

裁判要点

主债权转让，附属于主债权的抵押权随之转让，未办理不动产抵押权转移登记的，不因此丧失抵押权。

相关法条

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日通过，2007年10月1日施行）第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过，1999年10月1日施行）第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

案件索引

一审：宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民特1号民事裁定书（2017年3月24日）

基本案情

申请人：黄健民

被申请人：黄稼云

2015年4月21日，太白县农村信用合作联社（以下简称太白联社）与宝鸡市海立工贸有限公司（以下简称海立公司）签订《借款合同》，约定太白联社出借海立公司300万元，黄稼云以其位于宝鸡市渭滨区公园路211号付4号、付5号房屋为上述借款本息提供抵押，并办理了抵押登记手续。

2015年5月15日，长安银行股份有限公司宝鸡中滩路支行（以下简称长安银行中滩路支行）与海立公司签订《借款合同》，约定长安银行中滩路支行出借海立公司400万元，黄稼云以上述付4号房屋再次提供抵押，并办理了抵押登记手续。

后太白联社于2016年10月26日、长安银行中滩路支行于2016年3月28日分别将上述借款债权及抵押权转让于受让人龙腾公司，黄稼云作为抵押人同意按照原借款合同向龙腾公司承担还本付息义务。

2016年11月1日，龙腾公司与黄健民、海立公司、黄稼云签订《债权转让协议》，将其享有的对海立公司的债权及对黄稼云的抵押权一并转让给黄健民，并约定，黄稼云于该协议生效之日起30日内向黄健民履行还款义务，否则黄健民有权申请实现抵押权。但未办理抵押权转移登记。还款期限届至后，黄稼云未依约还款，黄健民向法院提出担保物权实现申请，请求裁定拍卖或变卖被申请人黄稼云位于宝鸡市渭滨区公园路东段211号付4号、付5号房产，并在债权范围内优先受偿。

裁判结果

宝鸡市渭滨区人民法院于2017年3月24日作出（2017）陕0302民特1号民事裁定：（1）对被申请人黄稼云名下的位于宝鸡市渭滨区公园路东段211号付4号（所有权证号宝鸡市房权证渭滨区字第00××××02号）房屋准予采取拍卖、变卖等方式依法变价。申请人黄健民对所得价款，在本金400万元、利息、91762元及以400万元为基数，从2016年3月28日起至担保物权实现之日止按年利率8.415%计算的利息的债权范围内优先受偿。（2）对被申请人黄稼云名下的位于宝鸡市渭滨区公园路211号付4号（所有权证号为宝鸡市房权证渭滨区字第00××××50号），宝鸡市渭滨区公园路211号付5号（所有权证号为宝鸡市房权证渭滨区字第00××××49号）房屋准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人黄健民对所得价款，在欠款本金300万元，利息41.82万元及以300万元为基数从2016年10月26日起至担保物权实现之日止按年利率&64%计算的利息的债权范围内优先受偿。该裁定现已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁定认为：本案所涉各方协议均系真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。长安银行中滩路支行、太白联社将债权及抵押权一并转让于龙腾公司，龙腾公司又将上述债权及抵押权一并转让于申请人黄健民，符合《物权法》第一百九十二条以及《合同法》第八十一条规定。黄稼云以其房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权自登记时设立。黄稼云对于上述债权及抵押权已经转让于黄健民的事实明知且予以了签字确认。《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条规定了抵押权随债权转让而转让，不与债权分离。抵押权虽未办理变更登记，但按照抵押权随债权转让而转让的规定要求，债权受让人也可以取得已经合法登记的抵押权，而不因未办理变更登记而丧失抵押权。申请人黄健民依约申请实现担保物权，被申请人黄稼云也未提出明确异议，本院予以支持。

案例注解

《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”对于不动产物权变动原则上实行登记生效主义。但在抵押物权的设立和转移中，由于其属于担保物权，在具有物权的绝对性、对物性的同时，又具有从属于主债权的从属性。严格实行登记生效主义，将可能导致抵押物权变动不能与债权变动同步实现，从而割裂主债权与抵押物权之间的主从关系，损害抵押物权的担保物权属性。为此，对于抵押物权变动是否需要登记，在理论与实务中产生了不同观点。梁慧星教授认为“抵押权属于从权利，随主权利的转让而转让，其转让不须登记”。我国台湾地区学者王泽鉴在解释担保权的“随同移转”时，也提出应属于“法定移转，无待登记即可发生转移之效力”。但实务中也有观点认为，抵押物权未经转移登记，不发生抵押物权转让的效力。我们认为，关于抵押物权变动是否以转移登记为生效要件问题，应以登记非要件说为宜，具体理由如下：

一、抵押物权随主债权转让属于法律规定的特殊物权转移方式

依据物权法定原则，关于抵押权转移登记是否具有设权效力，抵押权变动是否必须在办理转移登记后生效，应根据《物权法》及相关实定法规定作出判断，而不纯粹为一理论问题。我们认为，根据我国《物权法》第九条的上述规定，就不动产抵押物权的设定，我国实行登记设立主义，未经登记，不能取得抵押物权，也不具有对抗第三人的效力。但是，就抵押物权的转移登记而言，则不能与设立登记同等看待。这主要与抵押物权的担保物权属性相关。早在我国《合同法》出台时，该法第八十一条中即规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。从债权保护角度，规定了债权从权利的转让应随同主债权一同转让。抵押物权作为担保物权，也属于主债权的从权利，具有债权的从权利属性，应当适用该条规定，即除非该从权利具有人身专属性，否则应与主债权转让一并发生权利转移效果。2007年《物权法》在制定过程中，对于合同法上述规定的基本用意并未改变，反而从物权角度对于担保物权的从权利属性作出了明确规定，并在上述第一百九十二条明确规定了“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”。只有在法律另有规定或者当事人另有约定的情形下才除外。该条规定应属于《物权法》第九条所谓法律另有规定除外的情形，是不动产物权登记生效主义的特殊情形。可见，抵押物权随主债权转让属于抵押物权发生变动的法定理由之一，只要抵押物权已经通过登记设立的，其转移并不以办理转移登记为先决要件。当然，从物权公示原则作为物权法一般原则的角度，抵押物权的变动原则上也应以办理转移登记为宜，从而获得完整的公示效果，对于抵押物权的受让人给予充分保护。如若其不办理转移登记，则可能面临着抵押物所有人（抵押人）与债权转让人串通恶意注销抵押物权登记的危险，从而给抵押物权的法律保护带来重大风险。总体上而言，基于抵押物权设立登记的公示效果，抵押物权转移即使不经登记也不会对物权公示原则造成重大冲击，在债权担保与物权公示之间实现了合理平衡，符合抵押物权设立的制度目的。从法理上来看，登记生效主义的缓和是物权法保护交易安全与维护交易便捷两重目的妥协的结果，过于严格的登记生效主义可能造成物权变动尤其担保物权的变动不能满足当事人实际交易的需要，甚至出现权利人已经出让权利，而受让人又未能取得权利的“权利空档”，造成法律规范不能严密涵摄法律事实，出现规范漏洞，破坏物权制度的规范功能。就抵押物权而言，对其转移缓和登记要求，正在于避免绝对登记生效主义可能造成的规范漏洞，维护当事人交易便捷的需要，实现担保物权制度的完整规范功能，符合我国物权法促进物尽其用的需要。

二、不动产抵押物权转让不以转移登记为必要体现了我国实务要求

在办理抵押物权登记的实务中，一方面，办理转移登记需要抵押人给予配合，提供相关材料，在抵押人企图逃避抵押担保责任时，抵押人不予配合，抵押物权的受让人将难以直接通过转移登记实现抵押物权受让取得。在此情形下，抵押物权的受让人可能将不得不通过诉讼途径提出主张，并在获得胜诉判决后径行办理抵押物权转移登记。但如期待抵押物权受让人通过诉讼达到取得抵押物权的效果，将与我国民事诉讼法在修订过程中专门规定担保物权实现程序的立法目的不相适应，本来力图避免的烦琐诉讼程序将又重新因抵押人的逃避而成为当事人的程序选择，与简化担保物权实现程序的立法目的冲突。《物权法》第一百九十二条规定抵押物权随债权转让而一并转让，不得分离，也将在实践上难以实现，出现担保物权与主债权分离的现实后果。另一方面，实践中不少房屋管理部门在登记办理流程上尚未建立抵押物权转移登记规程，其实际操作往往是先注销抵押物权登记，再重新将抵押物权登记在债权受让人名下，而在注销登记与重新登记之间有时要有长达数日的间隔，由于抵押物权存在顺位问题，重新登记之后，同一标的如果存在多个抵押物权的，抵押物权顺位就可能由在先变为在后甚至成为最后实现的抵押物权。更大的风险在于，如在登记注销后，重新办理登记前，法院或其他司法机关对标的物采取了查封等强制措施，将可能导致重新登记无从进行，债权受让人完全丧失取得抵押物权的可能。这与《物权法》第一百九十二条规定的抵押物权随主债权一并转让的立法目的显然不符。本案中抵押人对于债权以及抵押物权的转让均明确表示了认可，如仅因抵押物权未办理转移登记而否定其效力，将违反各方当事人交易目的和真实意思表示，与民事纠纷当事人处分原则相悖，也与民事主体意思自治原则不相协调。《国土资源部不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条第（八）项规定，因主债权转移引起不动产抵押权转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。其规定用词为“可以”，并未要求必须登记，未办理该登记并不直接产生抵押物权丧失的后果。在我国司法实践中，还在《物权法》与《合同法》颁布前，最高人民法院即在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条中规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”虽然该规定仅针对金融资产管理公司受让债权作出规定，但从民事主体平等和规则平等角度，并无对于金融资产管理公司特殊保护的根据，在其他主体以及其他债权转让情形下，也应从同样的利益保护目的出发，给予同等保护。有的地方法院即持此观点，例如，《上海市高级人民法院关于涉及担保合同效力的若干问题解答》规定：“不办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权的效力，在确认债权及抵押权转让的事实后，由债权受让人依法享有抵押权。”抵押物权不经转移登记而发生物权变动效力，具有司法实务基础。

三、抵押物权未经转移登记发生物权变动效力符合公平原则

就抵押人而言，抵押物权具有对物性，无论债权人如何变更，均是在债务人未按时还款的情形下以其抵押物的价值为限承担担保责任，抵押物权人发生何等变更并不会直接造成抵押人的现实损害，也不会加重其法律责任，不会影响债务人的履债能力。相反，如因转移登记不具备而否定抵押物权的取得，债权转让人因已经转让债权而不能对抵押物权进行实现，而受让人又不能主张抵押物权，抵押人未支付任何对价便已豁免了以抵押物承担的抵押责任，属于没有正当法律根据的获利，性质上等同于不当得利，不应受到法律保护。债权受让人因此遭受丧失抵押物权的后果，与民法公平原则严重相悖。据此，与抵押人相比，债权受让人更有在法律上予以保护的正当性和必要性。抵押物权不经登记而发生转移，符合保护受让人正当法律权益的目的以及公平原则要求。

综上，尽管我国法律以及司法解释尚未直接明确抵押物权转移是否以办理相应登记为必要，但从我国《物权法》《合同法》关于债权从权利的相关规定以及我国司法实务的需要来看，对于虽未办理转移登记但已受让主债权的受让人保护其抵押物权是非常必要的，符合我国物权法律规范发展的需要。

一审合议庭成员：王宝成 韩菲 易萍

编写人：陕西省高级人民法院 袁辉根

宝鸡市渭滨区人民法院 王宝成

编辑：袁辉根