涉外商事审判疑难问题解答（一）

浙江省高级人民法院民四庭关于印发《涉外商事审判疑难问题解答（一）》的通知

浙高法民四〔2014〕3号

本省各级人民法院涉外商事审判庭、宁波海事法院相关业务庭：

近期我庭经调研并广泛征求意见，就涉外商事审判实践中的有关疑难问题形成了《涉外商事审判疑难问题解答（一）》，现印发给你们。实践中如遇有问题，请及时报告我庭。

浙江省高级人民法院民四庭

2014年1月7日   

涉外商事审判疑难问题解答（一）

近年来，我省涉外商事审判实践中出现较多疑难问题。为加强对下级法院的审判指导，进一步统一我省涉外商事案件裁判尺度，我庭在广泛征求意见的基础上，对部分问题作出解答，形成《涉外商事审判疑难问题解答（一）》，供审理案件时参考。如解答意见与今后出台的法律或司法解释不一致的，以出台的法律或司法解释为准。

1.什么是涉外（含涉港澳台）商事案件？

答：涉外商事案件是指具有涉外因素的商事案件。所谓涉外因素，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，包括：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。涉港澳台商事案件参照涉外案件处理。所谓商事案件是指因当事人一方或双方在经营活动中基于契约性或非契约性关系而产生争议的案件，不包括婚姻、家庭、继承、人身损害赔偿、劳动争议、房地产纠纷和知识产权纠纷。涉港澳台案件参照涉外案件处理。

根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》和《浙江省高级人民法院关于涉外商事案件诉讼管辖的有关规定》，下列案件实施集中管辖：（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件；（6）当事人一方或双方是华侨的商事案件。上述案件均立“商外”案号，由获得涉外商事案件管辖权授权的法院管辖。

按照浙江省高级人民法院《关于外商独资企业商事案诉讼管辖的规定（试行）》的规定，涉及外商独资企业的一审案件虽然不再实行集中管辖，但未获得一审涉外、涉港澳台商事案件管辖授权的基层人民法院按照级别管辖分工审理此类案件时，仍应立“商外初字”案号，如果当事人对一审判决、裁定不服的，二审案件由中级人民法院涉外商事审判业务庭负责审理。

2.外国当事人作为被告时，什么是被告存在的证明？

答：根据《2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第17条规定，外国（含港澳台）当事人作为被告时，原告在起诉时应提供被告存在的证明。实践中，可区分被告为自然人和法人或其他组织的情形进行举证：如果被告系自然人的，原告可以提供诸如身份证、护照、驾照、结婚证、回乡证的复印件或者出入境记录等；如果被告系法人或其他组织的，原告可以提供该公司或其他组织登记信息、官网信息等，用以证明被告存在。销售合同、付款水单等可以作为确认被告存在的辅助证据。

3.合同首部的当事人为外国公司，但落款为个人署名的，如何确定合同主体？

答：在国际商务实践中，外国公司并没有在合同上盖具公司印章的交易惯例，个人签名的情况比较常见。对于合同首部显示签约主体为外国公司，合同尾部落款为个人签名的合同，应通过审查该签名行为系个人行为、职务行为还是表见代理行为，进而合理确定合同主体。审理过程中，可以分析签名人的身份、职务情况、合同的履行情况（包括合同缔结时间、地点，标的物的交付方式、款项交付或接受的主体、来往函电等）、合同相对方的主观认识等各种因素，综合作出分析判断。涉及表见代理行为的判断，可参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12至14条的规定。

4. 外国企业的法定代表人如何确定？

答：中国法下的法定代表人主要是指企业的主要负责人，外国法下并无法定代表人的概念，一般为诉讼代表人。在涉外民商事案件中，外国企业应当提供经过公证认证的企业登记材料、公司章程、股东会决议、诉讼代表人的证明等材料以确定诉讼代表人，当事人未提供上述材料的，法院应向其释明并责令补交。

5.法定代表人起诉本公司的案件中，如何确定该公司的诉讼代表人？如何对该公司进行送达？

答：在法定代表人与本公司的纠纷案件中，如继续以法定代表人作为该公司诉讼代表人的，可能导致法定代表人个人利益与公司利益的冲突。为确保案件的公正审理，依法维护公司的合法权益，法院应明确告知法定代表人在诉讼中不能同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。鉴于我国公司法对上述情形下公司诉讼代表人的确定未作规定，法院在诉讼过程中可以采取以下方式进行确定：1.公司章程对诉讼代表人的人选有明确规定的，按照章程确定；2.由公司召开临时股东会，根据公司章程约定或公司法规定决议产生诉讼代表人；3.如不能通过股东会方式确定诉讼代表人的，设有董事会的公司，通知副董事长或半数以上董事推举的一名董事代表公司参加诉讼；4.指定公司监事会主席或执行监事作为诉讼代表人；5.通过上述途径仍不能确定的，法院可以指定与法定代表人提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司的诉讼代表人。

对该公司送达法律文书时，不应再向法定代表人送达，而应向公司确定或者法院指定的诉讼代表人送达。

6.台湾地区当事人的公司登记资料、委托手续等，在台湾地区办理公证后，是否还应办理其它证明手续？

答：台湾地区当事人的公司登记材料、委托手续等，在台湾地区办理公证手续后，一般不需要办理其它证明手续。如果对方当事人对公证书真实性提出异议的，法院应要求台湾地区的当事人按照《海峡两岸公证书使用查证协议》和《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定，办理相关证明手续。

7.涉侨案件中，对境外居留满一年应如何理解？

答：华侨指定居在国外的中国公民。涉侨案件，是指当事人一方或双方为华侨的案件。按照浙江省高级人民法院《关于涉外商事案件诉讼管辖的有关规定》第11条的规定，涉侨案件参照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》实行集中管辖，即由获得一审涉外、涉港澳台商事案件管辖授权的基层人民法院和中级人民法院管辖。至于华侨境外居住地的确定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》的规定，即“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地”，但就医、劳务派遣、公务、培训学习等情形除外。

8.境外当事人担任法定代表人的境内外资公司和法定代表人个人均为被告，在向公司送达成功的情况下，能否视为对法定代表人本人也送达成功？

答：如送达给公司的诉讼文书和送达给法定代表人个人的诉讼文书均由该法定代表人签收，应当视为对公司和法定代表人本人的有效送达；如上述诉讼文书由法定代表人以外的公司其他人员签收，可视为对公司送达成功，但不能当然视为对法定代表人个人送达成功，除非签收人有法定代表人个人的授权。

9.公告送达方式能否与其它送达方式同时进行？起诉状已公告送达，传票、判决书能否直接采用公告送达？一审已公告送达，二审能否直接采用公告送达？

答：公告送达是一种推定送达制度，在送达体系中充当补充性角色，是解决送达问题的最后措施。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第30条规定：“除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式对当事人进行送达，但应根据最先实现送达的送达方式确定送达时间。”据此，公告送达方式不能与其他送达方式同时进行，而应在其他送达方式均无法送达成功后才能适用。

起诉状经公告送达后，受送达人仍然下落不明的，传票、判决书可以直接公告送达。

一审诉讼文书公告送达后，受送达人仍然下落不明的，二审可以直接公告送达。

10.国内当事人起诉境外当事人后，又申请撤回对其起诉的，撤诉裁定书是否还应向该被告送达？

答：国内当事人起诉境外当事人后，申请撤回对该境外当事人起诉的，应区分以下三种情况处理：1.如果原告提供了境外当事人存在的证明和送达地址的，该撤诉裁定应当向境外当事人依法送达。2.如果原告提供了境外当事人存在的证明，但未能提供送达地址的，该撤诉裁定可以通过公告途径向境外当事人送达。3.如果原告既未提供境外当事人存在的证明，亦未提供送达地址的，因该境外当事人是否真实存在无法确认，故该撤诉裁定无须向该被告送达。

如果原告申请撤诉时，起诉状副本尚未开始向被告送达的，该撤诉裁定书亦无须向该被告送达。

11.电子邮件的真实性如何确认？国外发往国内的电子邮件是否属于域外形成的证据？

答：一般认为，电子邮件属于本次新民诉法中规定的电子证据。与传统证据形式相比，电子证据在原件识别与完整性认定两个方面具有较强的特殊性。根据《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的“原件”形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。

根据上述立法规定，一般认为，在诉讼中电子证据原件应当是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，如果某一电子证据首先固定于某块计算机硬盘，则该硬盘及其上的电子数据就是原件。但电子邮件本身是一种较为特殊的电子证据类型，其形成过程一般会在发件人邮箱和收件人邮箱各形成一份邮件，而从物理形态上看，除了使用OUTLOOK/ FOXMAIL等邮件客户端将电子邮件下载到电脑硬盘上，收件人的收件箱与发件上的发件箱的存储地址均是在电子邮箱的服务器上，换言之，该电子邮件的最初电子数据及其首先固定的存储介质应当指的是电子邮箱服务器及其存储的相应邮件数据。例如，买方从美国登陆HOTMAIL.COM的邮箱发送一份邮件给中国的卖方，中国卖方在中国登陆HOTMAIL邮箱，并在收件箱中查收了上述邮件，按照上述电子证据原件标准，则该邮件的原件应指HOTMAIL服务器及其存储该份邮件的电子数据。

除通过单位内部局域网发送外，电子邮件的发件人与收件人一般可在任何联接互联网的电子终端，如手机、电脑上登陆并打开上述邮件，因此对其原件的判断主要表现在通过登陆邮箱账号予以核对，只要具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本也应当视为原件。结合浙江高院民四庭《关于涉外商事审判证据认定的意见》（浙法民四〔2009〕6号）第二十条、第二十一条、第二十二条规定，法院在质证或庭审中审查当事人提交的电子邮件证据时，应当要求当事人说明电子邮件的来源。包括发件人、收件人及邮件提供人，邮件的生成、接受时间及邮件内容。对方当事人无异议的，该当事人可直接出示邮件纸质件；对方当事人提出异议的，该当事人可申请将计算机接入国际互联网，当庭演示，并下载电子邮件打印成纸质件。法院对上述过程应当完整记录在笔录中。当事人对电子邮件已作公证的，可直接将公证机关出具的公证文书作为证据出示。经过公证的电子邮件具有较强的证明力。

域外形成的证据即指该证据原件最初生成系在中华人民共和国域外，由于电子证据最初固定的存储设备以及符合特定条件的电子复本均可以视为原件，因此，电子邮件是否系域外形成已无必要确定，只要按照上述标准和要求综合判断其真实性与完整性即可，原则上无需再办理公证认证手续。值得注意的是，对于当事人控制的内部服务器上的电子邮件，如果对方对其真实性提出异议，认为举证一方有可能对服务器上的电子数据进行修改、添加或删除，则该邮件需要结合其他证据予以综合认定。

12.举证期限届满后，庭审中发现域外形成的证据未履行证明手续，是否给予一定的期限补正？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，域外形成的证据应该履行公证认证或其它相关的证明手续，涉外举证期限的设置对此已有所考虑并作出了较长的规定。举证期限届满后，发现域外形成的证据未履行必要的证明手续，且当事人也未申请延期举证的，原则上可以不给补正期限。但如果该证据未经公证认证非属当事人的故意或者重大过失，且该证据材料的采信与否影响案件实体处理结果的，人民法院可作合理释明后，要求其限期补正。

13.外国公司设在国内的代表处以自己名义对案件事实所做的陈述能否视为该外国公司的陈述？

答：外国公司驻华代表处是外国投资者在中国境内设立的一个代表公司的业务联络机构，其本身不具有独立的法人资格，也不能从事营利性的活动。根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（法释〔2006〕5号）第五条规定，人民法院向受送达人送达司法文书的，可以送达给其在中华人民共和国领域内设立的代表机构。但是，代表处要代为参加民事诉讼活动仍需要公司的明确授权，代表处只有接受委托后参加诉讼，其关于案件事实的陈述才能视为公司的陈述。因此，代表处工作人员以其个人或代表处名义所作的陈述不能直接视为其公司的陈述，但可以作为证人证言。

14.人民法院能否直接采用域外法院判决、仲裁裁决所认定的事实？

答：在域外法院判决、仲裁裁决已被人民法院承认或认可的情况下，人民法院可以直接采用该判决、裁决所认定的事实，但当事人有相反证据足以推翻该判决、裁决所认定的事实的除外。在域外判决、仲裁裁决被人民法院承认或认可之前，判决、仲裁裁决认定的事实仅可作为证据材料在诉讼中使用，人民法院不能直接采用该判决、裁决所认定的事实。

15. 向外国当事人送达司法文书，是否需要提供受送达人国家官方语言的译本？

答：根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（法释〔2006〕5号）第二条规定，本规定所称的司法文书，是指起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书。向外国当事人送达司法文书需要区分情况处理：1.按照《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约）或双边司法协助条约或外交途径向外国当事人送达司法文书的，该文书一般应当以文书发往国的官方文字或其中之一写成，或译为该种文字。2.通过其他送达途径向外国当事人送达司法文书的，一般无须翻译司法文书译本。

16.外国法如何查明？

答：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十三条的规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过上述途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

根据上述法律规定，在涉外商事案件的审理中，如果按照冲突规范的指引适用外国法律的，应由人民法院负责查明；如当事人选择适用外国法律的，应由当事人提供。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中规定的五种外国法的查明途径仅是指引性规定，并非强制性规定，人民法院在必要时可通过其他途径，如通过公开出版的外国法律书籍、外国立法机构官方网站、权威机构数据库、外国生效裁判文书援引的法律等查明。要注意的是，上述法定的五种查明途径并不需要全部穷尽，法院在案件审理过程中，可选择一种或数种较为合理的查明途径。

17. 当事人约定适用“中国法律”，但未明确“中国法律”为我国内地法律还是香港、澳门特别行政区法律，如何处理？

答： “中国法律”一般应理解为中华人民共和国法律，除非有其他证据证明双方合意选择的系香港或澳门法律。

18. 《联合国货物销售合同公约》如何适用？

答：根据《联合国货物销售合同公约》（CISG）的规定，如果国际货物买卖合同当事人营业地位于不同的公约缔约国，即使双方对于适用该公约没有明确约定，双方之间的买卖合同自动适用该公约规定，且优先于国内法，除非双方当事人明确排除该公约的适用。

19. 当事人申请承认与执行外国仲裁裁决案件、申请确认涉外（含涉港澳台）仲裁协议效力案件是否需要公开开庭审理？

答：现行法律和司法解释对申请承认和执行外国仲裁裁决案件没有作出明确的程序规定，根据最高法院公布的相关案例以及各地的司法实践，对此类案件一般应该经过一个类似庭审的听证程序，由法官主持听取申请人和被申请人对是否承认与执行的意见，允许当事人提交相关的证据，并相互质证，然后由法院作出裁定。《浙江省高级人民法院关于办理承认和执行外国仲裁裁决及港澳台仲裁裁决案件的指导意见》第五条第三款规定，“受理申请的法院审理此类案件时，一般应采取听证程序，并充分听取双方当事人的意见。如案件事实清楚、简单的，亦可通过询问当事人的方式审理。” 当事人申请确认涉外（含涉港澳台）仲裁协议效力的案件，必要时也可采取听证或询问的方式进行。

20. 当事人之间约定的结算货币为外币，人民法院是按人民币还是外币进行裁判？

答：当事人约定以外币为结算货币的，在诉讼中，应尊重当事人的意思表示，如果原告诉请支付或返还外币的，人民法院可予支持。如果原告诉请支付或返还人民币的，人民法院亦应予以支持，外币换算人民币的汇率，应按照有利于保护守约方的原则，区分不同的情况予以确定：1.承担付款义务的一方当事人违约的，如果外币兑换人民币的汇率下跌，汇率按照合同约定的付款日确定；如果汇率上涨，可按照起诉之日的汇率确定。2.接收款项的一方当事人违约的，对方诉请返还已支付款项的，如果外币兑换人民币的汇率下跌，汇率按照实际付款日的汇率确定；如果汇率上涨的，可按照起诉之日的汇率确定。

21.作为信用证单据之一的货物装运检验证书显示货物质量符合标准，但到达我国港口检验时却不符合标准，能否据此认定构成信用证欺诈？

答：人民法院在审理信用证纠纷案件时，应严格遵守信用证独立性原则，仅审查单据与信用证条款、单据与单据之间是否表面相符。如果货物装运检验证书系信用证条款规定的单据，只要该证书系相关检验机构出具，并与信用证条款相符，就应当认定该检验证书符合单据条款。国际货物运输过程中存在多种不确定因素，货物在运输途中由于包装、储存、配载等原因导致的货物质量变化，不同检验机构采用不同检测方法、检测标准导致的检测结果的差异等，人民法院不能仅凭到港检验结果与装港检验结果的差异就简单认定装港检验证书记载内容虚假，进而认定构成信用证欺诈，除非有证据证明存在该检验证书系检验机构与受益人恶意串通虚构数据等情节。

23. 涉外案件裁判文书标题中法院名称是否均需冠以“中华人民共和国”？

答：人民法院在涉外案件审理中，如当事人中有外国公民、外国法人或者其他组织的，裁判文书首部标题中的法院名称应当加冠“中华人民共和国”。如果仅涉及港澳台当事人、华侨、外商独资企业的，裁判文书首部标题中的法院名称无需加冠“中华人民共和国”。

24. 外方当事人的名称（姓名）、住所地（住址）为外文的，在裁判文书中如何表述？

答：涉外民商事案件的当事人为外国公民、外国法人或者其他组织，裁判文书中应先列明该外方当事人的准确中文译名，再以括号形式列明其外文名称或姓名；外文名称或姓名应与法院查明的其相关身份证明材料中的名称或姓名一致。如果外方当事人未提供其中文译名但参加诉讼的，要求该外方当事人自行提供准确中文译名；如果该外方当事人未参加诉讼的，可要求对方当事人提供准确中文译名。法院一般不应主动翻译当事人译名。

裁判文书中对外方当事人的地址或者住所地、诉讼代表人的表述方法和要求，与前述外方当事人的名称或者姓名的表述方法和要求一致。

在裁判文书中一般不得将中文和外文混杂使用。

25. 当事人既提交外国护照又提交中国身份证，裁判文书中如何表述？

答：护照是一国公民出入本国国境和到国外旅行、工作或居留等，由本国发给的一种证明该公民国籍和身份的合法证件。依照《中华人民共和国国籍法》的规定，我国不承认中国公民具有双重国籍；定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。《中华人民共和国居民身份证试行条例》第十三条规定：公民出国或去香港、澳门、台湾地区，按规定需要注销户口时，在办理注销户口手续时，缴销居民身份证。诉讼中，当事人提交其外国护照的，说明其已经加入或取得该国国籍，未办理中国户口注销和身份证缴销的，其原中国身份证和户口本自动失效，不能继续使用。据此，在裁判文书中应列明该当事人为护照颁发国的公民，并列明其护照号码。