关于审理政府信息公开行政案件若干具体问题的解答

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关于印发《关于审理政府信息公开行政案件若干具体问题的解答》的通知

浙高法行一〔2014〕4号

本省各级人民法院行政审判庭：

现将《关于审理政府信息公开行政案件若干具体问题的解答》印发给你们。在参考适用中如有问题，请及时报告我庭。

浙江省高级人民法院行政审判第一庭

2014年10月14日

关于审理政府信息公开行政案件若干具体问题的解答

为统一政府信息公开行政案件的审查裁判尺度，兼顾保障公民、法人和其他组织知情权与监督支持行政机关依法公开政府信息，省高院行政审判第一庭征集、汇总了近年来全省法院审理政府信息公开案件的相关问题，根据有关法律、法规、司法解释规定，结合全省行政审判工作实际，经研究作了解答，同时一并修改补充了原省高院行政审判庭《关于审理政府信息公开行政案件几个具体问题的解答》（2009年9月27日）。各地在参考适用中遇有新情况，请及时联系我庭以便进一步修改、补充与完善。

问题1.如何确定政府信息公开行政案件的案由？

答：应区分情况、分别确定：（1）行政机关对政府信息公开申请在法定期限内未作出任何答复的，按照不作为类案件确定案由为“诉××（行政主体）不履行××（管理范围）政府信息公开法定职责”，如“诉××县人民政府不履行土地政府信息公开法定职责”；（2）行政机关对政府信息公开申请已经作出答复或公开政府信息的，按照作为类案件确定案由，即以政府信息所涉的行政管理范围作为案由中的“管理范围”，以“政府信息公开”为“行为种类”确定案由，如“诉××（行政主体）土地政府信息公开”；（3）对行政复议机关作出的政府信息公开行政复议决定提起行政诉讼的，确定为“诉××（复议机关）××（管理范围）政府信息公开行政复议”，如“土地政府信息公开行政复议”；（4）对行政复议机关在法定期限内未作出涉政府信息公开行政复议决定起诉，确定为“诉××（复议机关）不履行××（管理范围）政府信息公开行政复议法定职责”。依上述意见仍无法明确的，按照最高人民法院关于确定行政诉讼案件案由的有关规定处理。

问题2.如何准确把握政府信息公开行政案件的审理思路？

答：政府信息公开行政案件与其他类型行政诉讼案件有共性亦有特性，针对不同的被诉行政行为类型确定审理思路是共性之一，政府信息公开案件的特性则主要体现在原告主体资格相对宽松、而被告法定职责相对严格、被诉答复内容多变复杂等。审理时总体上既要把握住其与一般案件的共性，更要区分其不同于一般案件的特性，在准确确定案由的基础上，根据《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），并参照规章以及合法有效、合理适当的相关规范性文件，区分不同类型政府信息公开被诉行政行为，明确审理思路。按照不同案由，可主要区分为四种不同类型案件的审理思路，而当前实践中，较为常见的是上述前二种类型案件。

问题3.如何审查不履行政府信息公开法定职责类的案件？

答：不履行政府信息公开法定职责案件主要审查：（1）原告有无向被告提出过政府信息公开申请，即使是被告依法应主动公开的政府信息在其起诉前也应先提出申请。原告迳直起诉经法院释明后仍坚持起诉的，不予受理；（2）被告是否已经收到原告提出的该政府信息公开申请。原告能举证证明，其政府信息公开申请邮寄给被告法定代表人、内设机构或其负责人的，视为其已向被告提出了政府信息公开申请。通过网络提交政府信息公开申请的，该申请文本已发送至被告公开的网络申请接收平台；（3）被告收到申请后在《条例》第二十四条规定的法定期限内是否已向原告作出答复。被告在法定期限内以邮寄方式寄送答复但到达原告时超过上述期限，且能够给予合理说明的，人民法院不宜仅以被告超期限答复为由，判决确认违法；（4）原告提出政府信息公开申请后被拒绝或被告已经公开后，又基于同一事实与理由再行申请政府信息公开，被告未予重复答复，原告对此不服起诉的，不予受理。

问题4.起诉不履行政府信息公开法定职责案件立案受理后，被告作出政府信息公开相关答复的，如何处理？

答：被告在不履行政府信息公开法定职责案件的一审期间作出相关政府信息公开答复的，应按照《若干解释》第五十条的规定处理。开庭审理后发现被告在本案立案前已对原告申请作出答复，原告又对该答复起诉的，本案中原则上不予准许，可向原告释明另行起诉。

问题5.对以未予答复为由起诉不履行政府信息公开法定职责的，如何裁判？

答：对于仅起诉被告未答复（逾期答复）的案件，一般只应审查判断被告是否在法定期限内作出了答复；至于是否需要公开相关政府信息，仍应由被告依法审查决定，人民法院不宜直接审查判断。原告诉请确认被告未答复（逾期答复）违法的同时，又请求判令被告履行政府信息公开法定职责的，一种意见认为后一项诉请已吸收前一项诉请，人民法院只需审查后一项诉请是否成立并裁判；另一种意见认为，应同时审查两项诉请否成立，并分别作出裁判。我们倾向于同意第二种意见。

问题6.被告作出的涉及政府信息公开的行为，是否均属于可诉范围？

答：按照《规定》及《若干解释》的规定，被告作出的答复一般属于可诉范围，但《规定》第二条所列的四种情形，以及不影响原告权利义务的重复答复除外。

问题7.如何理解《规定》第二条第（一）项的规定？

答：行政机关以申请内容不明确为由，仅要求申请人更改、补充申请内容的告知行为，未对申请人的申请事项作出结论意见，属于阶段性行为，尚未对申请人权利义务产生实际影响，申请人直接对其提起诉讼的，人民法院原则上不予受理。实践中存在以下几种情形：（1）被告作出补正告知，原告补正后又对该告知行为起诉；（2）被告作出补正告知，原告明确拒绝补正或者逾期未补正后，被告针对原申请内容另行作出答复，原告又对补正告知行为起诉；（3）被告作出补正告知，原告在补正期限尚未届满前明确拒绝补正，并对告知行为起诉；（4）被告作出补正告知后原告未补正，被告对该申请不再答复，原告对补正告知行为起诉。前三类情形下的补正告知行为，均不具有可诉性。对第四项情形，一种意见认为，该告知对当事人权利义务已产生影响，应属可诉；另一种意见认为，此种情形下的补正告知行为亦不可诉，人民法院可向原告释明直接起诉被告不履行政府信息公开答复法定职责；在原告按法院释明起诉的案件中，人民法院应审查被告提出的“已经作出补正告知故不存在违法不履责”抗辩理由是否成立，理由依法成立的，可以判决驳回原告诉讼请求。我们倾向于同意第二种意见。

问题8.如何理解《规定》第二条第（四）项的规定？

答：行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅某一行政决定作出前的案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理，申请人不服起诉该告知行为的，依据《规定》第二条第（四）项的规定，不予受理。实践中属于“行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料”的情形有：（1）行政执法程序的当事人、利害关系人申请公开行政机关作出的行政处罚、行政许可等行政行为的证据材料；（2）行政复议程序的复议申请人、第三人，申请行政机关公开行政复议决定中载明的相关证据材料；（3）行政诉讼程序的原告、第三人向行政机关申请公开行政裁判文书中记载的、由被告提交的证据材料；（4）非诉行政案件审查执行程序的被申请（执行）人，向行政机关申请公开行政裁定书中记载的、由申请人提交的证据材料。值得注意的是，如果政府信息公开的申请人不是行政决定、行政复议决定、行政裁判等文书中记载的当事人或利害关系人的，由于其不能在前期相关程序中或通过后期查档程序获取有关证据材料，不属于上述“当事人、利害关系人”或“第三人”。

问题9.被告以哪些理由作出的答复，可认定属于拒绝公开政府信息的答复？

答：司法实践中，常见的被诉拒绝政府信息公开的答复，一般会出现“不属政府信息、没有政府信息、不属可公开的政府信息、申请人不符合条件、被申请机关非公开义务主体”等表述，具体包括：（1）申请公开的信息不属于政府信息；（2）申请公开的信息是尚未形成的政府信息；（3）申请公开的政府信息不存在；（4）公开政府信息危及“三安全一稳定”；（5）申请公开的政府信息涉及国家秘密；（6）申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私且第三人不同意公开；（7）原告与申请公开的政府信息之间不存在生产、生活、科研等特殊需要（以下简称“三需要”）；（8）原告申请公开《条例》第二十五条规定的政府信息，但未出示有效证件；（9）被告非原告申请公开的政府信息公开义务主体；（10）申请公开的政府信息已移交档案部门。

问题10.被告在法定期限内已作出拒绝公开的书面答复，原告仅诉请要求判令其在法定期限内履行政府信息公开答复法定职责的，如何处理？

答：此种情形下的原告起诉属于《若干解释》第四十四条第一款第（十一）项规定的“起诉不具备其他法定要件”，人民法院应当按照该条第二款规定，责令原告在指定期间内变更诉讼请求为撤销被告已作出的拒绝公开行为并判令重作；原告在指定期间内更正的，人民法院应当依法受理。

问题11.对被告拒绝公开的答复，如何审查裁判？

答：根据《规定》第五条，被告应当对其拒绝公开的根据、履行法定告知和说明理由义务的情况举证，人民法院结合被告履行举证责任的情况，综合审查判断被诉拒绝公开行为的合法性。被告在诉讼中对拒绝公开的理由作出补充或重新说明的，应区分情况处理：（1）行政机关在答复中未说理或说理不全，在诉讼中补充说理或实质改变原答复理由的，可以判决撤销并责令重作；（2）行政机关在答复中说明理由不全，在诉讼中对该理由作了补充但其补充理由经审查不能成立的，可以判决撤销并责令重作；（3）行政机关在答复中说明理由不全，在诉讼中对该理由作了适当补充且其补充理由经审查能够依法成立的，可以判决驳回原告诉讼请求。

问题12.对被告以“不属于政府信息”为由拒绝公开的，如何审查？

答：司法实践中，被告以申请公开的政府信息存在下列“不属于政府信息”情形为由拒绝公开的，人民法院可予支持：（1）申请人以政府信息公开名义进行政策咨询、信访投诉，对行政行为提出合法性质疑或法律状态确认等要求的；（2）申请公开的政府信息系行政机关日常工作中制作或获取的，对外部不具有约束力且对当事人权利义务不产生实际影响的内部管理信息、决策过程信息的；（3）申请公开的“政府信息”是以党组织文号印发，或虽没有文号但制定主体是党委部门的党务信息的；（4）申请公开的政府信息系已对外公开发布的法律、地方性法规等的。

问题13.对被告以“政府信息不存在”为由拒绝公开的，如何审查？

答：被告主张政府信息不存在的，应当说明理由。（1）被告能够说明其不可能制作或获取该信息的，无需进一步提供证据（如申请公开的信息不属于被告的职权范围，被告无合理理由和机会制作或获取）；（2）被告属于政府信息公开义务主体，但能提供已经尽合理搜索义务却仍不能收集到该政府信息的证据。对于“合理搜索”的判断应当综合考虑以下因素：用以检索的数据库包含的信息资料是否全面（数据库收纳的数据越丰富，其检索结果越具有合理性），检索方法是否妥当（被告选取的检索方法更有利于找寻到相关政府信息的，其检索结果更具有可靠性），检索人员的工作流程是否完备（检索工作流程越是完备，检索结果更具有可信性）；（3）对原告已提供政府信息线索的，被告提供已按原告提供的信息文号、标题、制作时间等线索，进行了检索、查询的证据，或者提供相关信息公开指南、年度报告、归档目录等关联性证据；（4）原告提供相关线索，并要求法院调取相关卷宗材料、文件等，人民法院可以调查，必要时也可以主动调查；（5）申请公开的政府信息可以认定客观已形成（依法应形成）或获取后，由于行政机关自身在制作、保管、移交等方面出现的疏漏导致丢失或灭失的，人民法院可判决确认未予公开行为违法；确因客观原因丢失或灭失的，可判决驳回原告诉讼请求。

问题14.被告以危及“三安全一稳定”为由拒绝公开的，如何审查？

答：被告应对公开政府信息危及“三安全一稳定”的具体情形承担说理举证义务，并提供已报请有关部门审核的证据材料。经审查，认为行政机关未能充分举证和说明理由的，不予支持。其中，被告以危及“社会稳定”为由不予公开的，应当依照《浙江省县级重大事项社会稳定风险评估办法（试行）》等规定提交《社会风险评估报告》等证据，法律、法规未规定的，应当合理说明理由并提交相关证据。

问题15.被告以涉及“国家秘密”为由拒绝公开的，如何审查？

答：被告以申请公开的信息涉及国家秘密为由不予公开，告知申请人并说明理由，且能够证明相关政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密的，应予支持。被告在政府信息公开告知书中未明示其不予公开的理由为相关信息涉及国家秘密，诉讼过程中又以涉及国家秘密为由答辩的，应当认定其违反法定说明理由义务，不予支持。对于国家秘密的司法审查属于程序审、形式审，即仅审查定密的职权、标识、程序和保密期限，定密实体内容的正确与否不属于审查范围。实践中，有的行政机关在申请人提出政府信息公开申请后，才启动定密程序，虽有违《保守国家秘密法实施办法》第八条的期限规定，但并不影响定密的效力。对于已经提交的涉及国家秘密的政府信息，在庭审质证时，仅就保密标识、定密目录、定密决定等相关内容的真实性进行质证，应避免对涉密政府信息的实体内容组织质证，以防止泄密。

问题16.被告以政府信息涉及“第三方商业秘密”、“个人隐私”为由拒绝公开的，如何审查？

答：对行政机关以政府信息涉及第三方商业秘密或个人隐私，且第三方不同意公开为由不予公开的，从以下几方面审查：（1）被告判断政府信息涉及第三方商业秘密或个人隐私是否准确；（2）对能否公开被告是否书面征询了第三方意见；（3）第三方不同意公开时，被告是否审查不予公开存在可能对公共利益造成重大影响；（4）是否存在可以区分处理的情形。能够区分处理的，被告是否向申请人提供了可以公开部分的信息内容。审查中，对于是否属于商业秘密的判断，可以适用《反不正当竞争法》及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律规范；对于个人隐私的范围相关法律规范没有明确规定，一般认为个人的生理、身体、健康、财产、家庭、个人经历等属于个人隐私。

问题17.被告以不具备“三需要”为由拒绝公开的，如何审查？

答：一般可从以下几方面审查：（1）原告合理说明其与申请公开的政府信息之间存在“三需要”，应是原告自身而非他人的、客观存在而非主观臆测的、一般民众理解认可而非原告独自坚持的；（2）“三需要”系《条例》第十三条规定的依申请公开政府信息时的要求，被告对依法应主动公开的政府信息以不具备“三需要”为由拒绝公开的，人民法院一般予以支持；（3）判断是否属于依法应主动公开的事项，应根据《条例》并可参照有关规章等规范性文件；（4）适用相关规定尚难以认定申请公开的政府信息属于“依法应主动公开的政府信息”，且被告能够合理说明不归入主动公开政府信息原因的，人民法院可以尊重该判断。

问题18.被告以其并非政府信息公开义务主体拒绝公开的，如何审查？

答：应根据《条例》第十七条的规定，确定政府信息公开义务主体。（1）行政机关“制作”的信息，即行政机关履行职责过程中自身“产生”的信息，对需经上级部门或其他部门批准、确定、确认且已以本单位名义对外公布的，亦属于该行政机关“制作”的信息，由制作行政机关负责公开；（2）行政机关“获取”的信息，即行政机关履行职责过程中从公民、法人或者其他组织获取的信息，一般不包括通过交换、上报、下发、转发、抄送等公文流转途径从其他行政机关获取的政府信息，由保存行政机关负责公开；（3）被告虽然可能知悉某一政府信息但非因履行职责获取，告知申请人向制作、获取机关申请公开的，人民法院可予支持；（4）原告主张依据法规、规章或其他规范性文件，保存政府信息的行政机关也负有公开义务的，人民法院可以支持。

问题19.村民委员会对政府信息公开申请拒不答复或以其并非政府信息公开义务主体为由拒绝公开，申请人不服起诉的，如何处理？

答：（1）依据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”。按照相关法律、法规规定，一般而言，村民委员会“协助”乡镇政府或有关政府职能部门从事公共事务管理工作，并非直接被授权管理公共事务，因此其并非适格的政府信息公开义务主体。原告直接以村民委员会为被告提起政府信息公开行政诉讼案件的，人民法院一般不予受理。但并非没有例外，如法律法规直接明确授权村民委员会承担行政管理职责，申请人要求其公开履行行政管理职责过程中形成的政府信息的，人民法院应予受理；（2）实践中，一些行政机关将法定管理职责以政策性文件等方式交由村民委员会行使，村民委员会协助或代行管理职责中形成的有关信息虽属政府信息，但仍应由负有法定管理职责的行政机关作为公开义务主体。该行政机关以相关政府信息属于村务公开信息为由拒绝公开的，应举证证明该信息仅属于“村务信息”；（3）根据《村民委员会组织法》第三十一条的规定，虽不属于《条例》调整但属于村务公开的事项，村民委员会不及时公布或者公布不真实的，村民有权向乡（民族乡、镇）人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或者主管部门负有“调查核实，责令依法公布”的法定职责。有法律上利害关系的村民起诉相关行政机关不履行该法定职责的，人民法院应予受理。

问题20.公共企业事业单位拒不答复或以其并非政府信息公开义务主体为由拒绝公开，申请人不服起诉的，如何处理？

答：根据《条例》第三十七条的规定，在国务院有关主管部门或者机构制定具体办法之前，对公共企业事业单位在提供社会服务过程中制作、获取的信息的公开工作，一律适用《条例》并通过行政诉讼监督的时机尚不成熟。但原告申请公共企业事业单位公开相关信息前，该单位的上级主管部门已制定涉相关政府信息公开规范性文件的，人民法院应予受理并依法审查裁判。目前，住房和城乡建设部《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》、国家铁路局《政府信息公开实施办法》、教育部《高等学校信息公开办法》、卫生部《医疗卫生服务单位信息公开管理办法》、交通运输部《交通运输公共企事业单位信息公开指导意见》等规范性文件已相继制定发布，人民法院在受理审查相关政府信息公开行政案件中可参照适用。

问题21.被告以政府信息已移交档案管理机构为由拒绝公开的，如何审查？

答：根据《规定》第七条第二款，政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。实践中应注意两种情形：（1）被告将相关政府信息已移交本单位档案管理机构的，不属于已移交国家档案馆的情形，被告以属于《档案法》调整为由不予公开，或告知申请人向本单位档案管理机构查询的，人民法院不予支持；（2）行政机关在收到政府信息公开申请后，仍将相关政府信息移交国家档案馆的，其信息公开义务应以收到申请人申请的时间为准，而不以作出答复时的实际状态确定。行政机关在收到政府信息公开申请后，将相关政府信息移交国家档案馆，并以此为由不予公开的，人民法院不予支持。

问题22.对于被告拒绝公开理由不成立的，能否直接裁判被告公开相关政府信息？

答：被告拒绝公开的理由经审查不成立的，原则上应先行判决撤销被诉答复并责令重新作出答复。人民法院经审理认为被告拒绝公开理由不成立，且同时满足以下条件的，应当在判决撤销被诉答复的同时责令被告在一定期限内公开相关政府信息：（1）属于政府信息；（2）申请公开的政府信息中，原告已合理说明其与申请公开的政府信息之间存在“生产、生活、科研”等特殊需要；（4）无需经过有权机关确认或批准或已经过确认、批准程序；（5）公开不会危及“三安全一稳定”；（6）不涉及国家秘密、商业秘密与个人隐私；（7）被告具有公开该政府信息的法定职责。

问题23.判决责令答复（重新答复）或责令公开政府信息的案件中，如何确定履行期限？

答：（1）对于判决责令被告答复（重新答复）的，原则上按照《条例》第二十四条的规定确定期限；（2）对于责令公开的期限，经审查可即时公开的，可以责令被告在15个工作日内公开政府信息；对尚需按照《条例》第七条规定履行批准程序的，原则上应作出概括判决，不直接指定具体期限。

问题24.行政机关作出答复，告知申请人其申请公开的政府信息已经主动公开，申请人对该答复不服起诉的，如何处理？

答：此类告知行为应属可诉范围。人民法院从以下几方面审查：（1）被告已经主动公开相关政府信息的主张能否成立；（2）原告申请获取的政府信息与被告主张已经主动公开的内容是否系同一个信息；（3）被告在答复中告知的查询方式是否正确。

问题25.行政机关作出答复，告知申请人向某一行政机关提出政府信息公开申请并告知申请人联系方式，申请人不服起诉的，如何处理？

答：（1）该答复属于被告依据《条例》第二十一条第（三）项规定作出的答复，依法属于可诉行政行为；（2）该答复含有两项内容：一是被告并非该政府信息的公开义务主体，二是明确了原告申请公开政府信息的公开义务主体。人民法院应审查认定被告对上述两项内容的举证与说明是否充分；（3）被告能够举证证明，原告在起诉前已按被告答复向其指明的政府信息公开义务主体提出申请并获取了该政府信息的，可以判决驳回原告诉讼请求；（4）原告在起诉前虽按被告答复向其指明的政府信息公开义务主体提出申请但被该主体以其非政府信息公开义务主体为由拒绝的，人民法院不能当然推定被告的此项告知内容错误，仍应根据被告提供的证据和法律依据综合认定；（5）被诉答复告知的“联系方式”经审查确有错误，但被告能够说明其已尽合理查询渠道获知的，可以指正但不宜仅据此确认被告答复违法。

问题26.被诉答复对原告提出的数项政府信息公开申请仅作部分答复的，如何处理？

答：先向原告释明，告知其可对已答复部分及未答复部分一并提起诉讼，并以原告此后提出的诉请事项分别确定审查对象。（1）原告对已答复的信息无异议，仅起诉要求对未予答复的部分履行法定职责的，人民法院针对该部分请求依法审查裁判；（2）原告仅对已答复的部分不服起诉的，只对该部分请求依法审查裁判；（3）原告起诉中含有上述两项内容的，人民法院应以一个作为类案件立案受理确定案由，同时审查未予答复部分是否合法及被告已答复部分是否成立，并在判决主文中分别作出裁判。

问题27.被诉答复并非针对原告申请公开的内容（答非所请），被告在诉讼中辩称原告申请公开的内容不明确的，如何处理？

答：经审查发现被诉答复内容并未针对原告申请公开内容的，不能仅根据该答复即认定被告已依法履行答复职责，人民法院可判决被告在法定期限内对原告的申请重新作出答复。被告在诉讼中辩称原告提出的申请不明确需要补正且经审查理由成立的，属于针对原告申请重新作出的口头答复，原告不撤诉的，人民法院可判决确认被告未在法定期限内对原告申请作出答复违法。在此类案件中，对原告同时提出的要求被告公开其申请的政府信息的诉讼请求，因尚待被告调查裁量决定是否公开，人民法院不宜直接判决被告在一定期限内公开。

问题28.原告在行政诉讼中诉请公开的部分信息并不在其向被告提出的申请内容中，但被诉答复确有错误的，如何处理？

答：因原告提出的该部分政府信息公开申请在起诉前未向被告先行提出，故该部分诉请不符合起诉的法定程序条件，人民法院可向其释明，建议其放弃该部分诉讼请求；原告拒绝放弃的，人民法院对该部分诉讼请求不予审查裁判，但在对被诉答复依法审查作出的裁判中可就此说明理由。

问题29.两个以上申请人就相互独立的事项分别向同一行政机关提出政府信息公开申请，行政机关仅在一份文书中答复，其中一名申请人要求撤销该答复的，如何处理？

答：此种答复属于内容可分的行政行为。当事人仅就答复中与其相关的内容起诉的，被诉行为与其他申请人没有法律上的利害关系，无需通知未起诉的申请人参加诉讼。同时，人民法院应针对答复中与原告相关的内容，进行合法性审查并作出裁判。

关于印发《关于审理海域滩涂行政案件若干具体问题的解答》的通知

浙高法行一〔2014〕5号

本省各级人民法院行政审判庭：

现将《关于审理海域滩涂行政案件若干具体问题的解答》印发给你们。在参考适用中如有问题，请及时报告我庭。

浙江省高级人民法院行政审判第一庭

2014年11月14日

关于审理海域滩涂行政案件若干具体问题的解答

为正确理解适用《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域法》），依法规范用海行为与保护公民、法人和其他组织的用海权益，我庭梳理了近年来相关案件中的法律适用问题，经研究后提出了解答意见，供各地法院在审理涉海域滩涂行政案件中参考。参考适用中遇到问题，请及时与我庭联系，以便修改完善。

问题1.如何确定海域、滩涂行政诉讼案件的案由？

答：应按照《最高人民法院关于确定行政诉讼案件案由的通知》的要求，确定海域、滩涂行政诉讼案件的相应案由。如海域行政审批、海域行政登记、海域行政处罚、海域行政收回、海域行政补偿、海域行政强制、海域行政裁决、海域政府信息公开、滩涂行政许可等。在此基础上，对起诉被告不履行海域、滩涂管理法定职责的案件，按照上述通知要求进一步确定案由。

问题2.对因收回海域使用权作出的安置补偿方案不服起诉的，如何处理？

答：原告在起诉收回海域使用权补偿决定（协议）的同时，请求一并审查相关安置补偿方案的，人民法院应予一并审查。

问题3.因收回海域使用权而签订的安置补偿协议，是否可诉？

答：有关人民政府作出海域使用权收回决定后，公民、法人或者其他组织与相关政府部门签订海域使用权收回安置补偿协议，但此后认为该协议违法无效等请求撤销该协议，或者认为被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除该协议的，属于行政诉讼受案范围。

问题4.如何确定海域行政案件的适格原告？

答：与被诉海域行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，是海域行政案件的适格原告。司法实践中，被诉海域行政行为主要类型有海域行政收回、行政补偿等。《海域法》第二十二条中的农村集体经济组织或者村民委员会、海域使用承包人，以及海域使用权证持有人、浅海滩涂使用证持有人、养殖证持有人等，对海域收回决定、补偿决定（协议）等不服起诉的，具有原告主体资格；通过与《海域法》第二十二条规定的海域使用承包人签订协议等实际长期利用海域的公民、法人或者其他组织，对相关海域补偿决定（协议）不服起诉的，具有原告主体资格；仅系自然利用相关海域（如采集海域内的天然海产品），对海域行政收回、补偿决定（协议）起诉的，不具有原告主体资格。

问题5.已经依法定程序获得安置补偿的，能否对海域使用审批、海域权属登记行为起诉？

答：海域使用权经依法作出收回决定，海域使用权益人已签订安置补偿协议或通过安置补偿决定获取了相应安置补偿利益的，即已丧失原用海权益，其与被告对他人作出的海域使用审批、海域权属登记行为不具有利害关系，不能对此提起行政诉讼。

问题6.农村集体经济组织或村民委员会不起诉侵犯本集体经济组织或村民委员会依据《海域法》第二十二条享有的海域使用权行政行为的，村民能否以个人名义起诉？

答：村民以其所在的农村集体经济组织或者村民委员会依《海域法》第二十二条享有的海域使用权受侵犯为由，以个人名义起诉海域行政行为的，人民法院不予受理。参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条的规定，农村集体经济组织或者村民委员会对侵犯其海域使用权的行为不起诉，原告能够证明其系过半数村民，并以农村集体经济组织或者村民委员会名义起诉的，人民法院应予受理。

问题7.被诉海域使用权收回决定以公告方式送达的，如何认定当事人何时“知道”该收回决定？

答：被诉海域行政收回决定以公告方式送达的，公告确定的期限届满之日视为当事人知道或应当知道收回决定的时间；公告未确定期限届满之日或确定的期限届满之日短于10个工作日的，自张贴之日起10个工作日认定当事人知道或应当知道收回决定。

问题8.对海域滩涂行政行为起诉的，如何理解适用“5年”或者“20年”的诉讼期限？

答：原告自知道或应当知道被诉海域滩涂行政行为之日起，在《行政诉讼法》规定的法定期间内提起行政诉讼的，人民法院应认定起诉未超过法定起诉期限。原告对海域使用权登记行为自作出之日起超过20年，对海域行政审批、海域收回决定与补偿决定、滩涂围垦行政许可等行为自作出之日起超过5年提起行政诉讼的，人民法院应以超过法定起诉期限为由不予受理。

问题9.如何确定海域滩涂行政案件的管辖法院？

答：海域滩涂系不动产，海域使用行政审批、海域使用权初始登记、滩涂围垦行政许可等行政行为被诉的，应适用《行政诉讼法》关于不动产专属管辖的规定，由海域滩涂所在地人民法院管辖；但起诉行政复议机关不予受理或适用《行政复议法实施条例》第四十八第一款第（二）项驳回行政复议申请的案件除外。中级人民法院不得指定基层人民法院管辖应由其管辖的海域行政案件。

问题10.对海域使用权收回决定，如何审查？

答：主要审查：（1）收回主体是否适格；（2）收回决定是否基于公共利益或者国家安全的需要。被告因实施海洋功能区划而作出收回决定的，同时应提交省、市、县三级海洋功能区划并对“应当现在实施”作合理说明。被告主张涉案海域未制定县级海洋功能区划的，应提交相应证明；（3）收回海域的四至范围是否明确；（4）是否遵守法定程序或正当程序；（5）安置补偿方案是否已经公告或与收回决定同步公告。

问题11.因与海域使用权人、海域使用承包人等达不成收回安置补偿协议，收回机关作出安置补偿决定的，如何审查处理？

答：收回机关对在一定期限内达不成安置补偿协议的海域使用权益人作出补偿决定的，人民法院应当认可其职权依据。被诉安置补偿决定中确定的安置补偿具体内容，符合下列情形之一的，人民法院一般应予支持：（1）与合法有效的安置补偿方案相符合；（2）系由收回机关与海域使用权益人协商确定；（3）系依法委托具有相应资质的评估机构评估确定。

问题12.对收回海域使用权的安置补偿方案，如何审查处理？

答：对一并审查的安置补偿方案，主要审查以下内容：（1）作出主体是否系有权收回海域使用权的机关；（2）补偿内容是否完整，如对使用权人的海域使用补偿费、对原承包海域养殖渔民的安置补助费、对海域上固定资产等附着物以及养殖海产品的补偿；（3）补偿对象是否全面，如是否包括应予补偿的收回海域内的海域使用权人、承包人等全部海域使用权益人；（4）补偿标准是否可以相应补偿海域使用权益人由此受到的损失。经审查认为安置补偿方案不符合上述要求的，人民法院不应将其作为认定被诉安置补偿决定合法性的依据。

问题13.海域使用权人、海域使用承包人等因收回决定丧失海域使用权益，起诉要求获得安置补偿的，如何处理？

答：根据《海域法》第三十条第二款的规定，海域使用权人、海域使用承包人等海域使用权益人因未获得安置补偿，以收回机关或收回机关认可的安置补偿政府部门为被告，请求判令其履行安置补偿法定职责，人民法院经审查认为起诉人应依法获得相应安置补偿的，可以判决被告履行相应的安置补偿法定职责。

问题14.对《海域法》第十七条规定的海域使用行政审批行为不服起诉的，如何审查？

答：主要审查：（1）审批机关是否具有相应的审批权限；（2）是否遵守了法定程序，如经过公示听证等；（3）审批的用海方式是否符合海洋功能区划；（4）是否依法提供了合法有效的海域使用论证报告（论证报告书或论证报告表）。具有下列情形之一的海域使用论证报告，人民法院一般不得将其作为认定被诉海域行政审批行为合法的依据：（1）对应当出具海域使用论证报告书却出具海域使用论证报告表的；（2）海域使用论证报告书的出具单位不具有相应编制资质的；（3）海域使用论证报告书未依法经过专家组评审，或经评审认为报告结论不可信的。

问题15.海域初始登记案件中，如何审查海域使用行政审批文件？

答：在以海域使用审批作为权属依据的海域初始登记案件中，海域使用审批文件系被诉海域初始登记行为的证据，人民法院应对海域使用审批文件的“真实性、合法性、关联性”进行审查。审批文件具有载明的审批机关无法定权限等严重违法情形的，人民法院对该证据不予采信。

问题16.对滩涂围垦行政许可行为，如何审查？

答：1997年1月1日起生效的《浙江省滩涂围垦管理条例》施行期间，滩涂围垦部门作出的滩涂围垦行政许可行为被诉的，人民法院依法受理后，应根据被诉行政许可行为作出时有效的法律法规及司法解释，综合判断该被诉滩涂围垦行政许可行为的合法性。被诉滩涂围垦行政许可行为有下列情形之一的，人民法院不予支持：（1）被告不具有相应审批权限的；（2）不符合滩涂围垦规划的；（3）许可围垦区域涉及海域使用但未依法取得海域使用审批的；（4）对受滩涂围垦影响的利害关系人尚未进行安置补偿的；（5）未听取利害关系人意见的。

问题17.当事人对涉案区域是否属于“海域”存在争议的，如何认定？

答：被告适用《海域法》将涉案区域确定为“海域”并据此作出被诉行政行为的，依法对此负有举证责任；原告主张争议区域属“海域”但未提供证据的，人民法院不予支持。人民法院对有证据证明争议区域已被纳入海洋功能区划范围的，一般可以认定属于“海域”；但另有证据证明，争议区域在此之前已被纳入土地利用总体规划，且已按照“土地”性质实际利用（如种植农作物、建造房屋等）并且管理（如发放土地承包权证、土地使用权证等）的，应认定属于“土地”。

审监工作疑难问题解答（一）

1.在监服刑原审被告人的再审提押难、开庭难问题如何解决？

答：（1）在监服刑罪犯提押难、开庭难问题有其客观因素。出于客观条件限制，我省监狱尚未全部建成标准化的法庭设施，而且监狱对罪犯安全监管的责任重大，各方面程序要求比较严谨，提押难、开庭难的问题客观存在。

（2）根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第11条规定：“人民法院决定再审或者受理抗诉书后，原审被吿人正在服刑的，人民法院依据再审决定书或者抗诉书及提押票等文书办理提押。”省监狱管理局最近下发的《罪犯解回再审管理规定》对罪犯解回再审作了具体规定，各地法院要积极加强与刑罚执行机关的沟通协调，形成一套完整、流畅的协作办案程序。

（3）为适应实际工作需要，我院已经与省监狱管理局达成共识，将在年内完成全省监狱17个数字法庭、4个远程视频室的建设，届时将可通过数字法庭实现完成开庭，或者通过远程视频设备开庭、提审。各监狱还将根据自身实际，开辟相对较为规范的开庭场所。

（4）对于可否适当简化省内监狱换押手续的问题，我院将在接下来一段时间内进行调研，并与省监狱管理局进行协调，在实践工作允许的范围内，尽量减轻非在杭法院工作负担。

2.司法确认决定（裁定）有错误时如何救济？

答：当事人在各类调解组织达成的调解协议具有民事合同的效力，但又强于一般民事合同。这种较强的效力就体现在可以通过非诉确认程序获得直接交付强制执行的效力。司法确认程序是在法院确认此类调解协议效力的特别程序，司法确认裁定书送达双方当事人后发生法律效力。司法确认裁定具有消极意义上的既判力，当事人不得另行就相关内容再行起诉，不得对之上诉，也不得申请复议，故一般也不得对其提起再审程序，检察机关无权提出抗诉。另外一方面，司法确认裁定具有执行力，应赋予一定的救济程序，对此应区分提出异议的主体和事由而有不同：对当事人而言，司法确认裁定属于对双方意思表示的确认，因此与宣告死亡、宣告失踪等对于事实确认类案件的特殊程序还存在本质区别，即使司法确认裁定与客观事实存在一定差异，也应视为是当事人的权利处分行为，不应撤销。但调解协议的达成违反自愿原则、调解协议内容违法的情况下，当事人可以申请撤销该裁定；对案外人而言，不受既判力约束，可以另行提起诉讼解决相关争议，获得胜诉判决的，可以据此申请撤销司法确认裁定，也可以以调解协议双方当事人为共同被告提起第三人撤销之诉；对于损害国家利益、社会公共利益的司法确认裁定，检察机关提出检察建议的，可考虑通过法院依职权启动审判监督程序，法院也可以自行通过依职权启动审判监督程序。

3.当事人在再审中主张支持其诉讼请求但与原审不同的法律关系是否属再审审理范围？

答：当事人超出原审范围提出主张不同的法律关系实际上变更了请求权的基础，诉讼请求也相应发生变化，不属再审审理范围。

4.当事人超过《民事诉讼法》第205条规定的期限向法院申请再审，法院裁定驳回再审申请，然后当事人再向检察机关申诉，此时检察机关若认为原判决、裁定确有错误而提出抗诉的，是否可以再审？

答：根据最高人民检察院2013年11月制定的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》及我院与省检察院相关部门沟通意见，当事人向人民法院申请再审超过法律规定的期限的，根据《民事诉讼法》第二百零九条第一款的规定向人民检察院申请监督，人民检察院不予受理。人民检察院根据第二百零八条规定依职权进行监督的范围限制在：（一）损害国家利益或者社会公共利益的；（二）审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的；（三）依照有关规定需要人民检察院跟进监督的。其中，跟进监督仅限人民法院办理抗诉、再审检察建议后处理错误，或者对再审检察建议未予处理等情形。

5.当事人申请再审事由、请求与检察机关抗诉、提出检察建议的事由不同如何处理？

答：最髙人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（简称《审监解释》）第33条规定，对抗诉案件人民法院应当在检察机关抗诉支持的请求范围之内进行审理。实务中，检察院抗诉书往往不列明其支持的请求内容，仅列明其支持抗诉的事由，与当事人申诉事由呈交叉状态，在依据程序事由提出抗诉的情况下更无法判断其支持当事人请求的范围。再审仅对抗诉书所列的事由进行审理也无法根本解决纠纷。因此，最高人民法院在相关领导讲话中对《审监解释》第33条的规定原则有所调整，认为“当事人申请再审的事由或抗诉事由，往往和再审的诉讼请求有交叉关系（甚至重合），但再审事由并不等于再审诉讼请求，再审庭审应当准确归纳当事人的再审诉讼请求，以确定再审案件的审理范围。……再审如果真正能成为终审，就应该尽可能把合理的诉求都解决”（最高人民法院贺荣专委在全国法院审判监督工作座谈会暨审判监督理论专业委员会第三届年会上的总结讲话）。《最高人民法院公报》（2014年第1期）刊登湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷案的裁判摘要中对此作了具体阐述，即“当事人的诉讼请求不同于支持其提出请求的理由和依据，如当事人提出请求的理由和依据不同于检察机关抗诉所提出的理由和依据，并不意味其申请抗诉的请求未获得检察机关抗诉支持；当事人的再审请求未超出原审审理范围的，人民法院再审中应予审理”。因此，审判工作中要以《审监解释》第33条的规定为原则，适当兼顾实体公正与诉讼经济原则。

6.本级法院院长发现已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误，提交审判委员会讨论决定再审，再审后是否需必须提交审委会讨论？

答：根据最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》，各级人民法院审判委员会履行讨论疑难、复杂、重大案件的职责，包括本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件，未区分审查程序和审理程序。审判委员会在讨论案时未必有实体性结论，而且审理程序毕竟与审查程序不同，其处理结果也未必与审查意见一致。因此，此类案件经审理后一般应当提交审委会讨论决定，如合议庭结论与原决定再审结论性意见一致的，经院领导同意也可不再提交审判委员会讨论决定。

7.上级人民法院依照职权指令下级法院再审，再审后下级法院拟维持原判的，是否需报上级法院同意？

答：指令再审是指最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现确有错误，可以指令下级人民法院再审从而提起审判监督程序的一种方式。指定再审有两种法律后果：一是启动审判监督程序，二是管辖权和审判权从上级法院转移到下级法院。根据人民法院独立审判原则，审判权转移到下级法院之后，该法院应当根据事实和法律独立作出裁判，不需要报请上级法院同意。同时，考虑到加强上下级法院之间的信息沟通问题，建议下级法院在审理终结后，将裁判结果及时反馈给指令法院。

8.法院依照职权提起再审后，当事人消极对待，拒不到庭参加诉讼，或双方均不到庭参加诉讼，应如何处理？

答：《审监解释》第三十条规定“当事人未审请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条（现一百九十八条）的规定提起再审”；2012年修改后的《民事诉讼法》力求在制度层面上解决终审终局、实现有限再审，故规定了审判机关先行审查，检察机关监督在后的当事人权利救济路线图。故只有在生效裁判确有错误、当事人依法又不能申请再审和抗诉的情形下，人民法院才可以依职权启动再审，“生效裁判确有错误”一般是指有损害国家利益、社会公共利益的情形。在此情况下，法院依职权提起再审后，当事人消极对待，拒不到庭参加诉讼，或双方均不到庭参加诉讼，法院可以根据原审中各方提供的证据以及法院依职权调取的有关证据材料依法作出判决。

9.《民事诉讼法》第二百一十条以法律的形式确定检察机关的调查权，但对该调查权的限制却未予明确，是否可以参照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》或者“两高”会签文件第3条对此予以限制？

答：《民事诉讼法》第六十四条对人民法院的调查权作出规定，又在第二百一十条肯定了检察机关的调查权，但均未对该调查权的范围作出具体限制。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若于规定》第17条对人民法院的调查取证权作了进一步的限缩解释，而最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定的调查取证范围比较广泛，只要人民检察院认为民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定，或者民事审判、执行程序中可能存在违法行为的，都可以进行调查取证。在现行制度框架下，不宜作与人民法院同样的限缩解释，在检察监督类案件的审查程序中也缺乏相应的限制措施，只能依据《民事诉讼法》第二百一十条规定本身把握检察机关的调查取证范围。

10.检察机关调查笔录有关的调查对象，未以证人身份出庭作证，该调查笔录的证明力如何把握？

答：检察机关所作的调查笔录在证据类型上仍属证人证言或者当事人陈述的范畴，虽其取证过程的真实性、合法性可以认定，但该调查笔录的证明力以及与证明对象的关联性，仍应结合案件具体情况依法认定。

11.检察机关提交的鉴定意见证明力如何把握？

答：依据《民事诉讼法》第二百一十条规定检察机关的调查取证对象为当事人或者案外人，鉴定意见原则上不属其调查取证范围；但检察机关提交的鉴定意见证明原诉讼存在虚假诉讼等损害国家利益、社会公共利益情形的除外。

不属前述情形的，检察院提交的鉴定意见应根据当事人的意见分别处理：

各方当事人对裣察机关提交的鉴定意见没有异议的，可以作为定案证据。被申诉人反对检察机关提交的鉴定意见结论的，并提出合理抗辩的（包括鉴定人资格、检材关联性等），如原审已有鉴定意见的，该鉴定意见只能作为人民法院是否准许申诉人重新鉴定的考虑因素；如原审没有鉴定意见的，该鉴定意见可视为申诉人提供的证据材料，被申诉人主张重新鉴定的，可依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于重新鉴定的条件及委托鉴定的程序等规定内容，依法认定其效力或者重新委托鉴定。

浙江省高级人民法院关于执行程序中执行“一处住房”相关问题的解答

浙高法执〔2014〕12号

一、执行程序中“一处住房”的含义？

本解答所谓“一处住房”，是指被执行人及其所扶养家属生活的唯一居住房屋。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条之规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋人民法院可予以执行。

一般情况下，被执行人有其他财产可供执行的，不宜对其唯一居住房屋采取处分性执行措施。

“一处住房”的执行仅限于城镇房屋，农村房屋涉及农村集体土地，小产权房涉及国家政策，应按相关规定执行，不属本解答范畴。

二、执行程序中不能被认定为“一处住房”的情形有哪些？

人民法院在执行程序中查明有下列情形之一的，不能认定被执行人仅有“一处住房”，应当予以执行：

1、一审诉讼、仲裁案件立案受理后，被执行人因转让其他住房而形成一处住房的；

2、被执行人在城镇虽只有一处住房，但在当地（县级的市、县、区）农村有宅基地并自建住房的；

3、被执行人的一处住房用于出租、出借的；

4、被执行人及其所扶养家属连续一年以上未居住的；

5、—处住房系执行案件债务所指向的标的物的；

6、其他不宜认定为“一处住房”的情形。

三、如何认定“一处住房”是否“超过生活所必需”？

下列情形虽属于“一处住房”，但应认为超出“生活所必需”，人民法院可以执行：

1、住房面积超过80平方米，或住房面积虽然不到80平方米，但超过被执行人及其所扶养家属维持最低生活标准所必需（按当地廉租住房保障相关规定）的住房面积50％以上的；

2、被执行人及其所扶养的家属共同居住的住房面积超过60平方米，且房屋单价高于当地住房均价的50％以上的。

四、执行“一处住房”时，如何解决临时住房？

为使房屋拍卖后顺利交付给买受人，拍卖前宜先解决好临时住房，面积不低于当地廉租住房保障规定所确定的人均标准。地段选择上可尽量满足被执行人根据其生活、工作需要提出的合理要求。

解决临时住房可选择采用下列方式：

1、申请执行人自愿提供临时住房，使用期不低于六个月；

2、由被执行人自行租房，申请执行人先行垫付不低于一年的租房费用。

上述两种方式产生的租金或费用应从房产拍卖后保留给被执行人的保障费用中据实结算。

五、执行“一处住房”时，如何保障被执行人及其所扶养家属的居住权？

人民法院执行“一处住房”时，对于本解答第二条所列的情形，原则上对被执行人及其所扶养的共同居住家属不再提供保障；对于第三条所列的情形，应当为被执行人及其所扶养的共同居住家属保留保障最低居住条件所需费用（简称保障费用）。

保障费用可在拍卖款中先行提留。

对于被执行人的保障费用，人民法院不得执行。

六、保障费用的标准如何确定？

因经济发展程度不同，保障费用的标准由各地法院自行确定，主要应考虑以下因素：

1、保障对象包括被执行人及其所扶养的共同居住的家属，但该家属名下另有住房的除外；

2、被执行人及其所扶养的共同居住的家属人数为3人（含）以下的，保障费用面积计算标准按当地廉租住房保障规定所确定的人均保障面积确定；超出三人的，对超出部分人员减半计算面积；

3、保障费用单价参照当地上一年度的二手房均价，无二手房均价的，按“一处住房”拍卖、变卖的价格计算；

4、被执行人自行按时腾空的，可适当上浮保障费用，一般掌握在总保障费用10％的幅度内。

因侵权责任、追索劳动报酬等纠纷案，申请执行人生活困难，不执行将影响到其生存权的案件，人民法院可以酌情减少或不予发放保障费用，但应给被执行人保留不少于一年的租房费用。

七、保障费用的发放时间该如何把握？

采取申请执行人自愿提供临时住房方式的，保障费用应在被执行人搬离临时住房之后发放，并扣除期间产生的租金和费用。

八、人民法院执行“一处住房”时，具体操作上应注意什么问题？

1、执行“一处住房”，应当以申请执行人的申请作为前置条件，由其向人民法院出具承诺书，承诺书内容包括同意发放保障费用、提供临时住房或临时住房租金等；

2、执行“一处住房”，应当查清住房状况、常驻人口状况，填写拍卖呈报表，明确拍卖理由和对被执行人及其所扶养亲属的保障措施，执行人员讨论后报执行局长或分管院长批准；

3、准予拍卖的，应当向被执行人发出执行裁定书和迁出告知书；

4、拍卖一般以住房腾空为前提，被执行人拒绝腾空的，执行法院可以作出强制迁出裁定和公告，强制执行；

5、强制迁出应当作出风险评估和执行预案，可协调利用政府及相关部门、基层组织、社会舆论的力量。执行过程中应注意证据保全，制作财产清单，全程摄像，刻录存档。必要时可以邀请公证处公证、媒体参与报道、当地基层组织见证；

6、强制迁出过程中出现意外情况或引起矛盾激化、难以实施的，应当及时报告执行局长或分管院长并暂停执行行为。

九、对已经设定抵押的“一处住房”该如何执行？

对于已经依法设定抵押的“—处住房”，可以执行，且不需为被执行人保留保障费用。在申请执行人提供临时住房确有困难的情况下，如果该抵押由债务人设立，可以要求申请执行人先行垫付不低于半年的租房费用；如该抵押为第三人设立，可以要求申请执行人先行垫付不低于一年的租房费用。

2014年9月22日

审理执行异议之诉案件疑难问题解答（二）

（2014年6月20日浙江省高级人民法院审判委员会第2533次会议原则通过）

一、关于执行异议之诉审理程序

1、案外人对诉讼保全所涉的执行标的是否可以提出执行异议之诉？

答：应区分案外人提出异议的对象是诉讼保全裁定，还是财产保全的实施行为。前者应由作出裁定的立案机构或者审判机构按照《民事诉讼法》第一百零八条规定的复议程序进行审查。后者应由执行机构根据异议事项的性质按照《民事诉讼法》第二百二十五条或者第二百二十七条的规定进行审查。案外人的异议既指向财产保全、先予执行的裁定，又指向实施行为的，一并由作出裁定的立案机构或者审判机构分别按照《民事诉讼法》第一百零八条和第二百二十五条或者第二百二十七条的规定审查。执行机构按照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查后驳回案外人异议的，案外人可以在法定期限内提出诉讼。

在诉讼保全标的物即为本诉原告与被告的诉讼标的物时，案外人对执行标的物主张权利的，应告知案外人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

2、在财产刑的执行过程中，案外人对所涉财产提出权属异议，是否可以作为案外人执行异议之诉立案、审理？

答：不可以。

3、审理执行异议之诉案件可否适用简易程序？

答：此类案件涉及多方当事人利益，案情和法律关系较复杂，执行机构审查案外人异议也采取合议庭制，故应当适用普通程序审理，人民陪审员可以参加合议庭。

4、审理执行异议之诉案件是否应当收取案件受理费？按照何种标准收取？

答：根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项之规定，审理执行异议之诉案件应收取案件受理费。具体按照财产案件标准，根据案外人、申请执行人停止或者许可执行所得利益数额为基础计算案件受理费。如申请执行人申请强制执行的债权为100万元，查封标的物为1000万元，则案外人异议请求排除强制执行的利益为100万元，申请执行人可以就许可执行享有的利益也为100万元；如申请执行人申请强制执行的债权为1000万元，而执行标的物的价值为100 万元，申请执行人可以就许可执行享有的利益为100万元，第三人排除强制执行所得利益亦为100万元。

5、同一案件有多个被执行人，在需要追加被执行人为被告或者第三人的情况下，是否都应当追加为被告或者第三人？针对同一执行标的有多个申请执行人，部分申请执行人不服执行异议裁定提出执行异议之诉，其他申请执行人是否可以追加为被告或者第三人？

答：同一案件有多个被执行人，但发生争议的执行标的仅与某被执行人有关，也不涉及其他被执行人的责任范围的，只需追加该被执行人为案外人执行异议之诉案件中的被告或者第三人。

针对同一执行标的有多个申请执行人，部分申请执行人不服执行异议裁定提出执行异议之诉，其他申请执行人可以追加为第三人。

二、关于执行异议之诉实体处理

6、执行登记在被执行人名下的不动产的，案外人主张其系不动产的实际权利人，是否一律按照不动产登记为准？

答：判断不动产权属的依据应以登记为准，案外人主张其系不动产物权的实际权利人一般不予支持。但根据《物权法》第二十八条、第二十九条，已经因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生物权变动、因继承或者受遗赠而取得物权的，虽未办理登记，仍发生物权变动的效果。案外人提供证据足以证明其取得所有权的原因合法有效，并主张其系不动产的实际权利人的，可予支持。

案外人提起执行异议之诉，请求对执行标的物停止执行并要求确权的，人民法院应当依据《物权法》等相关规定审查执行标的物的权利归属，依法作出权属判断，并据此决定是否支持案外人的执行异议。

7、如何把握《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封扣押冻结规定》）第十七条规定？

答：（1）《查封扣押冻结规定》第十七条所保护的第三人权利在性质上仍属债权，第三人并未取得财产的所有权。第三人以其系执行标的的所有权人提出执行异议之诉的，人民法院应予释明，要求其以特殊保护债权提出执行异议之诉。当事人拒绝变更诉由的，判决驳回其诉讼请求。

（2）《查封扣押冻结规定》第十七条保护的第三人范围有严格限制，必须同时满足已支付全部价款、实际占有执行标的物、对未办理过户登记没有过错三个要件。第三人没有支付全部价款，或者没有实际占有执行标的物，或者对未办理过户登记有一定过错的，都不应支持其执行异议。

（3）给予特殊保护的债权是相对一般债权人而言，对于已经在执行标的上设定抵押权、非依法律行为取得所有权的权利人，应按照一般物权优先于债权的原则处理。

8、合同效力、合同履行情况是否属于《查封扣押冻结规定》第十七条引起的执行异议之诉案件审查的对象？

答：《查封扣押冻结规定》第十七条突破一般的物权所有权规则，给予特定债权人优先于一般债权特殊保护，目的在于平衡市场交易秩序中特定债权人的生存利益和一般债权人利益，赋予符合法定情形的特定债权以优先于一般债权的特殊保护，特定债权人的其他一般性债权并不受本条规定保护。因此，案外人据此提出执行异议和执行异议之诉必须以真实合法的合同关系为前提，自然应该将合同效力（包括真实性、合法性）和合同履行情况作为案件审理范围。

9、被执行人银行账户内款项的所有权认定规则？

答：《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”货币作为一种特殊动产，其本身存在无法辨别的困难，同时又是一种价值符号，流通性系其生命。被执行人银行账户是行使货币流通手段的一种方式，在银行账户发挥其流通功能的情形下，账户内货币的占有与所有高度一致，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，所有权自交付时发生转移。但法律、行政法规、规章和最高人民法院司法解释有特殊规定，应按照规定执行。

10、购买商品房的消费者是否可以提出执行异议之诉？

答：根据《物权法》第三十条的规定，开发商因合法建造而对开发项目拥有所有权。开发商作为被执行人的，执行法院有权对其原始取得所有权的房屋进行执行。而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条的规定，符合条件的购买商品房的消费者的过户请求权已经从普通债权转化为物权期待权，可以阻却对其购买商品房的执行行为。消费者以该物权期待权主张停止执行的，可以提出执行异议之诉。但消费者不反对执行法院对房屋的执行行为，仅要求就已缴纳的购房款优先受偿的，不应通过执行异议之诉处理，而是通过执行分配方案异议程序获得救济。

由于《批复》对确定消费者权利成立的条件限制较宽，又不要求其实际占有房屋，人民法院在审理执行异议之诉案件中必须对相关的买卖合同的真实有效和消费者身份从严把握。购房者除应办理预售登记外，还应具备以下条件：（1）具有消费者身份。《批复》的立法目的是为保护相对弱势的消费者的生存利益，故完全为投资经营需要购买房屋、商铺的购房户和购买房屋的企事业单位不属于批复所指的消费者；（2）为购买商品房与房地产公司签订真实有效的买卖合同。购买二手房、小产权房的不能适用这一批复；（3）消费者支付的款项（包括按揭贷款）应超出应付款的50%；（4）消费者仍应按照商品房预售合同履行相应的付款义务，所付款项应作为被执行人的责任财产。消费者拒绝履行相应付款义务的，开发商有权解除合同或者由申请执行人代位提出解除合同并退还购房款的请求，从而恢复对房屋的执行。

三、关于执行分配方案异议之诉

11、执行分配方案异议之诉的诉讼主体如何确定？

答：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序司法解释》）第二十五条、第二十六条的规定，依分配方案异议之诉的原告为对财产分配方案提出异议的债权人或者被执行人，被告为对分配方案异议提出反对意见的债权人或者被执行人，且债权人、被执行人对财产分配方案提出异议、对异议提出反对意见应当以书面形式提出。人民法院可以将没有提出反对意见的其他债权人或者被执行人列为第三人参加诉讼。

12、原告提出执行分配方案异议之诉的事由包括哪些？

答：根据最高法院执行局负责人有关《执行程序司法解释》答记者问的解答，债权人、被执行人可以提出异议的范围包括分配方案所确定的债权及其数额多少、受偿顺序。因此，执行分配方案异议之诉提起的法定事由包括执行分配方案中债权是否存在、债权的数额和受偿顺序三种。生效法律文书已对债权数额、优先受偿权作出认定的，不得对该债权是否存在以及债权数额、优先受偿权是否存在提出执行分配方案异议之诉。

13、已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的普通债权人能否以其债权应列入而未列入执行分配方案而提出执行分配方案异议之诉？

答：此类普通债权人因其债权尚未获得执行依据，不涉及其与其他债权人、被执行人在分配方案上的实体争议，而仅为程序上能否参与分配方案的程序争议，是对于执行机构制作分配方案的方法和程序有异议，不属执行分配方案异议之诉，可以依据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定提出异议，由执行机构审查决定。

14、执行分配方案作出后，当事人不服提起分配方案异议之诉，并获得胜诉判决，执行机构再次制作执行分配方案期间，又有获得执行依据的债权人以及其他优先权出现并申请参与分配，原债权人能否提出执行分配方案异议之诉？

答：应由执行机构决定新的债权人能否参与分配。如果执行机构决定新的债权人参与分配，原债权人对新的债权人参与分配有异议，属于对执行机构制作分配方案的程序提出异议，不属执行分配方案异议之诉的审理范围。原债权人对新的债权人的债权及其数额多少、受偿顺序提出异议，可以提出执行分配方案异议之诉。

15、执行分配方案异议之诉的审判组织如何确定？

答：当事人对债权是否存在有争议，应适用普通程序审理。当事人仅对债权数额或受偿顺序有争议，可以适用简易程序审理。

16、执行分配方案异议之诉是否必然中止全案执行？

答：《执行程序司法解释》第二十六条规定“诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存”，根据反面解释，对无争议债权可以继续执行。故在执行分配方案异议诉讼期间，可继续执行原分配方案，但应当将与诉讼争议的债权数额相应的款项予以提存。

17、执行分配方案异议之诉案件审理过程中是否可以调解？

答：执行分配方案异议诉讼中，当事人可以通过调解方式解决争议，但调解结果应当经参加诉讼的当事人同意，并不得损害其他未参加诉讼的债权人或者被执行人的利益。

18、执行分配方案异议之诉如何判决？

答：人民法院经审理认为债权人或被执行人对执行分配方案提出的异议缺乏足够的事实和法律依据的，应当驳回其诉讼请求；认为债权人或被执行人对执行分配方案提出的异议有事实和法律依据的，应当在判决主文中写明：（一）确认原告的债权数额和分配顺位，或者确认某项债权不存在或实体上丧失分配资格（根据诉讼请求不同而不同）；（二）由执行机构重新制作分配方案。

19、在处理分配方案异议以及审理分配方案异议之诉时，审判机构和执行机构的职权范围如何界定？

答：债权人或债务人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。程序异议是指债权人或者债务人认为执行法院在分配程序中存在违法行为或者不当行为，向执行法院请求救济的情形。如认为执行法院不应当适用参与分配程序而适用，债权人的债权应当列入分配方案而没有列入等。此类异议，异议人应当依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。对执行法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。该项工作由执行机构负责。

实体异议是指债权人或债务人对于分配方案所载各债权人债权的真实性存在异议，或者对应当分配的债权数额、分配顺位存在异议，而向执行法院声明的情形。对已有实体异议，执行法院不作审查，而是通知有利害关系的其他债权人、债务人。如果相关债权人或者债务人反对异议，则由异议人以反对异议的债权人或债务人为被告直接向执行法院提起分配方案异议之诉。

20、执行分配方案异议之诉涉及未获得执行依据的抵押权的，抵押合同约定抵押金额为本金、利息及其他实现债权的费用，抵押登记时仅登记本金数额，应以何为准？

答：《物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。结合上述《物权法》对担保范围的规定，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在合同已作约定，且主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可以在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。但最高额抵押以及抵押权人对登记内容与合同约定不一致有过错的，仍应当以登记为准。

第十二次苏浙沪鲁闽法院执行工作协作会会议纪要

浙高法执〔2014〕15号

为进一步加强江苏、浙江、上海、山东、福建（以下简称四省一市）法院间的执行协作工作，2014年10月28日，四省一市高级人民法院、中级人民法院、海事法院、铁路运输中级法院及上海市部分基层法院在浙江省杭州市召开了第十二次苏浙沪鲁闽法院执行工作协作会。会议由浙江省高级人民法院承办。会议依据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于委托执行若干问题的规定》等法律和司法解释，认真总结四省一市法院多年来执行协作工作的经验，就有关委托执行、协助执行和执行协调等问题进一步达成共识，并形成如下纪要：

一、委托执行

（一）关于全案委托和事项委托

全案委托必须符合最高人民法院《关于委托执行若干问题的规定》第一条第一款规定的条件，并严格按照该规定第五条特别是第（四）项的要求提供材料。刑事附带民事赔偿、人身损害赔偿、“三费”（赡养费、扶养费、抚育费）执行案件，除受托法院同意外，原则上不全案委托执行，但四省一市有关法院应当积极协助执行。

委托四省一市法院办理执行中的调查、查询、查封、冻结、扣划、解封、送达法律文书等事项的，受托法院应当积极予以协助，并在30日内将委托事项的办理情况及相关证据材料函复委托法院。已经开展网络司法拍卖的法院应为协作区法院借用其网络平台进行拍卖提供便利。

协作区内要逐步形成以事项委托为主、全案委托为辅的委托执行新格局。

（二）关于异地执行

执行法院经调查发现被执行人在协作区法院辖区内有可供执行财产的，可以赴四省一市采取执行措施。异地执行时，可以根据案件具体情况，请求当地法院协助。负有协助执行义务的单位或个人以执行法院不能提供其所在高级人民法院批准异地执行的函件为由拒不协助执行的，当地法院应向该单位或个人释明异地执行报批系内部管理规定，并责令其依法协助执行。

（三）关于接受委托和退回委托

受托法院收到委托执行的案件材料后，在委托法院手续、材料齐全或者已按要求补齐材料，且案件符合委托执行条件的情况下，应当在7日内予以立案，并在15日内将回执或立案通知书寄送委托法院。受托法院在上述期限内既不立案也不回复的，委托法院可层报所在高级人民法院与受托法院所在高级人民法院协调。

无论是全案委托还是事项委托，受托法院拟予退回的，应当层报至所在高级人民法院审批。高级人民法院同意退回的，应当出具批复函。受托法院接到批复函后15日内将有关委托手续、案卷材料和高级人民法院批复函复印件退回委托法院，并作出书面说明。受托法院未经所在高级人民法院批准而退回委托的，委托法院可层报所在高级人民法院与受托法院所在高级人民法院协调。

二、协助执行

（四）关于协助执行中情况互通和必要装备的提供

执行法院异地执行需要协助时，应当主动将案情和执行方案等向当地法院通报。当地法院应当将当地的社情、民情以及所了解的被执行人情况向执行法院介绍，并按照执行法院的请求，指派专人予以协助，并积极提供所需的交通工具和其他装备，不得因执行法院未进行委托执行而拒绝协助。

（五）关于异地拘留的协助执行

执行法院异地执行时，如需对妨害执行的人员采取拘留措施，必须与当地法院联系，请求协助。只要法律手续完备，当地法院应当积极协助，将被拘留人在当地拘留所实施羁押。如拘留所要求当地法院出具相关法律文书，当地法院应当出具。

2012年4月1日起施行的《拘留所条例》第九条规定，异地收拘应当经异地拘留所主管公安机关批准，如主管公安机关无正当理由不批准异地收拘的，当地法院应当积极出面协调解决。

（六）关于异地执行受阻时当地法院的具体责任和应采取的措施

执行法院异地执行，遇有当地有关部门不予协助执行或者阻挠执行的，当地法院应当及时派专人做好工作，确保执行措施有效实施。如遇被执行人及其他人围攻，致使执行无法进行，执行法院应当及时联系当地法院协助。当地法院接报后，不论执行法院执行前是否与当地法院进行过联系或要求协助执行，均应迅速组织力量赶赴现场，保证执行人员人身和执行装备安全，并应尽量协助做好执行标的物的控制、保管等工作。

当地法院在协助执行中，如发现执行法院采取的执行措施或者执行行为违法或不当，可向执行法院提出建议，由执行法院处理。执行法院不予接受的，协助法院可通过其上级法院向执行法院的上级法院反映。情况紧急的，当地法院必须先行协助，事后通过其上级法院向执行法院的上级法院反映，执行法院的上级法院应当依法行使执行监督职权。

三、执行协调

（七）关于协调的范围

下列情况可请求协调：一地法院案件中的担保财产被另一地执行普通债权的法院首先查封，首封法院在执行担保债权的法院向其提出抓紧处置或移交处置权的要求后满一个月仍未启动评估、拍卖的；对同一财产，两地法院各自主张自己首先查封的；生效法律文书中有对待给付内容，两地法院都坚持认为应首先由对方当事人先履行义务才能开始执行的；对两地法院分别查封的财产需整体处理的；应当整体处理的财产，一方法院要求暂缓处理的；一方法院要求其案件优先受偿或者先予分配的；一地法院向另一地法院转交了债权人的参与分配申请书，另一地法院不同意将该债权列入分配方案的；因受托法院不予立案、未经审批退回委托产生争议或者立案后无故拖延执行的；其他需要协调的事项。

（八）关于担保财产的处置权

一地法院案件中的担保财产被另一地执行普通债权的法院首先查封，符合“无益处分”情形的，首封法院应将担保财产的处置权移交给执行担保债权的法院。是否属于“无益处分”一时难以判断，但执行担保债权的法院向首封法院提出抓紧处置或移交处置权的要求满一个月后，首封法院仍不启动对担保财产评估、拍卖的，亦应将担保财产的处置权移交给执行担保债权的法院。

（九）关于不同程序之间争议的归口协调

四省一市高级人民法院应推动本省（市）各级法院依照最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第20条的规定，建立不同程序之间对执行标的所生争议的归口协调机制，即执行与破产、强制清算、审判等程序之间发生争议的，由两地法院执行局牵头协商处理。

（十）关于针对执行标的恶意诉讼的撤销或纠正

针对实践中案外人绕开执行标的异议之诉，恶意提起普通诉讼，以此手段对抗对该标的执行的现象，四省一市高级人民法院执行局应根据最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条、第11条，《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，推动本省（市）法院的审判机构（包括审判监督机构）建立确权诉讼中讼争财产是否已被查封、扣押、冻结的核查机制，以及对恶意诉讼的撤销、纠正机制。

四、其他事项

（十一）关于网上查控财产方面的协作四省一市法院应尽快建立网上“点对点”查控被执行人财产的协作机制，依托各高院已建立的网络查控系统，通过法院一级专网传输数据，为协作区法院查询、冻结被执行人财产提供便利。

（十二）关于本次执行协作会议纪要的效力问题

本次执行协作会议纪要是在以往历次协作会议纪要的基础上修订形成的，以往纪要中的规定与本纪要不一致的，以本纪要为准。

2014年10月28日

关于进一步规范管理人动态管理若干事项的通知

浙高法鉴〔2014〕3号

全省各中级人民法院司法鉴定处、商事审判业务庭：

我院《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》（浙高法〔2013〕38号）实施以来，管理人动态管理机制逐步完善，对推进市场化导向企业破产审判工作发挥了积极作用。但实践中也存在一些问题，主要是：（1）多数中级法院尚未按照浙高法〔2013〕38号文件和《关于贯彻落实〈关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见〉若干事项的通知》（浙高法鉴〔2013〕4号）的要求建立竞争方式、随机方式指定管理人的工作规程。（2）建立省级管理人履职资料库以后，后续工作没有跟进。（3）管理人指定工作有待改进，一些中级法院辖区以清算组作为管理人的主要形式；管理人指定工作存在外部不正常干扰因素，个别中介机构在管理人指定中参与竞争、接受挑选的行为不规范，甚至以清算组法律顾问的形式规避管理人指定的制度；竞争方式指定管理人工作方式尚未常态化推进；随机方式指定管理人的方式不够透明。（4）管理人履职和报酬确定情况也亟待进一步规范。

近日，我们就进一步完善管理人动态管理工作的相关问题进行了研究，形成了基本共识，并致函浙江省律师协会、浙江省注册会计师协会，就相关问题提出了会商意见。为落实工作部署，现将有关事项通知如下：

一、建立管理人履职资料库的相关工作

浙高法〔2013〕38号文件明确要分级建立管理人履职资料库，建立个案中对管理人履职的评价制度，管理人每年需提交《履职报告》。去年，我院《关于建立省级管理人履职资料库的通知》（浙高法办发〔2013〕8号）已确定将22家中介机构列入省级管理人履职资料库名单。各中级法院司法鉴定处、商事审判业务庭要根据浙高法〔2013〕38号文件第四条、第五条的要求，由辖区内中介机构和个人管理人在2014年3月31日前提交2013年度管理人《履职报告》和2013年审结案件中债权人会议对管理人（含清算组中入册中介机构和个人管理人）履职情况的评价意见，并在4月4日前将《履职报告》和评价意见报送我院司法鉴定处和民二庭。其中，列入省级管理人履职资料库名单的中介机构应报送《履职报告》和评价意见的原件和电子版，其他中介机构和个人管理人（包括温州市中级法院编制管理人名册的中介机构）报送《履职报告》和评价意见的电子版。

列入省级管理人履职资料库的中介机构提交的《履职报告》，除了符合浙高法〔2013〕38号文件第五条的要求外，还应包含以下内容：（1）管理人团队负责人和成员基本情况和履职情况；（2）管理人团队建设相关规程和团队建立后的主要业绩。业绩突出但未列入省级管理人履职资料库的中介机构也可以按照对列入省级管理人履职资料库名单的中介机构的要求提交《履职报告》，作为候补省级管理人履职资料库名单的参考依据。

各中介机构和个人管理人的《履职报告》等资料将在我院 “浙江法院内网----企业破产审判动态栏目”公布，并适时在外网上公布。各中级法院在收到相关《履职报告》和个案中债权人会议的评价意见后，即行建立辖区内中介机构和个人管理人履职资料库。《履职报告》和个案中债权人会议的评价意见是履职资料库的重要内容，并作为对中介机构和个人管理人履职情况评价（包括省级管理人履职资料库动态调整）的参考依据。

二、协同制定《管理人动态管理工作指引》和竞争、随机方式指定管理人的工作规程

1.根据法律、司法解释规定和浙高法〔2013〕38号文件精神，我院拟在近期制定《管理人动态管理工作指引》（暂定名），请各中级法院积极协助、参与起草工作（可参照本通知第三部分即“《管理人动态管理工作指引》下发前规范管理人指定工作的注意事项”的相关内容）。现指定宁波中院、温州中院（司法鉴定处和商事审判业务庭合作）分别起草《管理人动态管理工作指引》的初拟稿，并在5月底前完成。

2.《管理人动态管理工作指引》下发后，各中级法院应结合《浙高法〔2013〕38号第八条的要求，制定辖区内竞争方式和随机方式指定管理人的工作规程。在我院管理人动态管理工作指引》下发前，可以先行开展调研论证工作。

三、《管理人动态管理工作指引》下发前规范管理人指定工作的注意事项

1.严格限定清算组管理人形式

（1）指定清算组为管理人，必须符合最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释〔2007〕8号）第十八条的要求。该条第（一）项中的“有关规定”，应理解为法律和行政法规的规定，不包括地方政府的规章和其他文件、纪要等。

浙高法〔2013〕38号文件第十四条中的“简易清算组”不属于需要产生管理人费用的清算组，可继续探索由此类简易清算组履行清算职责的实践。

（2）拟受理企业破产案件的法院认为确有必要按照法释〔2007〕8号司法解释第十八条第（四）款规定指定清算组为管理人的，此类清算组只能履行浙高法〔2013〕38号文件第十一条规制的临时管理人职责，企业破产程序启动后，应即在第一次债权人会议召开之前，通过竞争方式指定管理人。

前述情形，拟受理企业破产申请的人民法院依法指定清算组为临时管理人，不再报我院审批，但应在裁定受理企业破产案件并指定清算组为临时管理人后五日内书面报省高院司法鉴定处备案。书面报告应说明指定清算组为临时管理人的理由、临时管理人职责范围和拟通过竞争方式指定管理人的具体方案，并附民事裁定书和清算组成员名单。有列入管理人名册的中介机构作为清算组成员的，还必须附有中介机构出具的不存在《企业破产法》第二十四条和法释〔2007〕8号司法解释第二十三条规定回避情形的书面声明。

对本通知下发前已经指定清算组履行临时管理人职责的企业破产案件，要加强对临时管理人履职规范性的监督，并按照浙高法〔2013〕38号文件第十一条第二款的要求启动管理人指定工作，尽可能通过竞争方式指定管理人。临时管理人履职和正式管理人指定的相关情况报我院司法鉴定处和民二庭备案。

2.积极推进竞争方式指定中介机构管理人

（1）符合浙高法〔2013〕38号文件第八条第二款情形的企业破产案件、由清算组履行临时管理人职责的企业破产案件、中级法院移交基层法院管辖的案件，以及其他拟受理企业破产申请的基层法院认为应当通过竞争方式指定管理人的企业破产案件，应通过竞争方式指定管理人。

（2）通过竞争方式指定管理人，应符合浙高法〔2013〕38号文件第十条的要求。由中级法院向列入省级管理人履职资料库名单的中介机构和中级法院辖区内的中介机构发出询邀函，符合条件的中介机构在询邀函指定的期限（不少于八日）内回复报名参加竞争，期限届满时回复询邀函的中介机构多于5家的，即可启动后续工作。报名参加竞争的中介机构低于5家（不含本数）的，如有省级管理人履职资料库名单中的中介机构参加竞争，指定其中唯一的省级管理人履职资料库名单中的中介机构为管理人，如参加竞争的省级管理人履职资料库名单中的中介机构在2家（含本数）以上的，通过抽签方式确定管理人，未被选中的其他中介机构作为候补管理人。

报名参加竞争的中介机构超过7家的，应按照以下顺序确定7家参与竞争的中介机构：

A.列入省级管理人履职资料库名单且分属于律师事务所和注册会计师事务所的中介机构以联合管理人形式参与竞争的；

B.列入省级管理人履职资料库名单的中介机构与住所地在债务人企业所在县（含县级市、区）的中介机构以联合管理人形式参与竞争的；

C.列入省级管理人履职资料库名单的中介机构单独参与竞争的；

D.其他。

根据以上顺序产生的中介机构超过7家的，应通过抽签产生位列第7的参与竞争的中介机构。

3.规范随机方式指定管理人工作

随机方式指定管理人，应符合浙高法〔2013〕38号文件第九条的要求。没有管理人履职经历的中介机构应自行选择列入省级管理人履职资料库名单的中介机构（不限于所在中级法院辖区）或中级法院辖区有管理人履职经历的中介机构组成联合管理人参与随机方式指定管理人的挑选。

四、推进管理人动态管理工作的司法公开

浙高法〔2013〕38号第二条第四款明确：“管理人动态管理的规范性文件、编制管理人名册、指定管理人（包括管理人回避、辞职和更换）等事项，应在人民法院和相关行业协会门户网站和其他媒体上公布”。这一要求，和阳光司法的工作部署是一致的。今年，要根据最高法院和我院阳光司法的工作部署，在企业破产审判工作中大力推进阳光司法建设。我院已在《浙江法院内网》首页设置企业破产审判栏目，下设审判监督、管理人动态管理和法律文书等子栏目，拟在试运行一段时间后，在近期将企业破产案件法律文书和与管理人动态管理相关的资料在外网公布。各中级法院司法鉴定处和商事审判业务庭在配合开展司法公开工作中，要把管理人动态管理工作的司法公开作为重要内容，并就相关问题与当地律师协会、注册会计师协会做好会商工作。

特此通知。

联系人：司法鉴定处杨宇军电话 0571-87054228 手机 13588025016

民事审判第二庭王雄飞电话 0571-87055311 手机13958062206

浙江省高级人民法院司法鉴定处

民事审判第二庭

2014年3月13日