《民事审判指导与参考》第2辑

未取得土地使用权证、商品房预售许可证所签预售商品房合同无效

——海南厚南旅业有限公司与海南顺兴房地产开发公司、海南深发房地产开发公司、海南凯鹏房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案

法理提示：

房地产开发公司未取得土地使用权和商品房预售许可证，也没有投入开发建没资金进行施工建设，根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，其与他人签订的商品房预售合同应当认定无效。

关于联建合同效力的认定与处理

——齐鲁建设集团公司与青岛王府装饰大世界联建合同纠纷上诉案

法理提示：

涉及土地使用权的联建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，依照法律、法规规定应当办理联建审批手续及土地使用权变更登记，否则将导致联建合同无效。实践中，联建合同一方虽尚未办理土地使用权变更登记，但已履行了联建审批手续，取得了土地管理行政部门对土地使用权的批准、确认文件，此情形下，应认定联建合同有效。

关于合作建房合同效力的认定与处理

——长春房地（集团）有限责任公司与吉林中深房地产开发公司、长春盛泰房屋开发公司合作建房合同纠纷上诉案

法理提示：

当事人用划拔土地与他人合作建房，直至起诉前仍未补交土地出让金、办理国有土地使用权出让手续，所签合作建房合同应当依法认定无效。合同解除是在合同有效的前提下行使解除权，与合同无效不同，既然认定合同无效。就不能同时又判今解除合同。

合同有效，但不能继续履行的部分应予解除

——青岛经济技术开发区管理委员会、青岛经济技术开发区规划土地局与青岛达华房地产开发有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案

法理提示：

签订合同的各方当事人，无权要求合同以外的民事主体承担合同项下的权利义务，是合同相对性原则的具体体现。土地使用权出让合同签订后，如果后来又就土地的位置、面积予以调整问题形成一致意见的，属于对原合同内容的变更，原合同中的相关条款将被新的合意所取代。合同主体以原合同内容为依据主张对方违约并要求其承担违约责任的，将不能得到人民法院的支持。根据案件实际情况，如果有效合同已无法继续履行的，人民法院可以判令解除。

关于商品房预售合同中免责事由的认定及处理

——广东省中振投资有限公司怀武汉泰合房地产开发有限公司、中国银行湖北宝丰支行预售商品房纠纷上诉案

法理提示：

商品房预售合同履行过程中逾期交房责任的界定是实践中经常遇到的问题。在处理相关争议时，应注意合同约定的免责事由与当事人提供证据之间的因果关系。本案二审的改判正是遵循了证据甄别与认定的相关原则作出的。

中介行为的认定及中介费的给付

——北京万通实业股份有限公司、北京星辰投资咨询公司与北京正合坊企划有限责任公司中介合同纠纷上诉案

法理提示：

1996年颁布的《城市房地产中介服务管理规定》要求房地产中介机构要具有相应资质证书。但在1996年之前，只要其经营范围中有相关房地产咨询、评估、经纪等内容可认定中介行为有效。

房地产领域的中介活动较为常见。按照建设部1996年1 月发布的《城市房地产中介服务管理规定》，从事房地产中介行为的中介机构应具有相应的资质证书。但在19%年以前，国家主管部门没有相应的规定，不应苛求中介机构的资质，只要其经营范围中有房地产咨询、价格评估、经纪等相关内容，并从事了中介活动，可以认定中介行为有效。

企业分支机构如何承担民事责任问题

——三峡证券有限责任公司恒惠证券交易营业部、三峡证券有限责任公司与湖北证券公司樊城代办处证券回购纠纷上诉案

法理提示：

法人的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭，但必须经过法定程序才能成立和消灭,对法人经营范围的限制不等于法人资格的消灭。因此，银行业务经营范围的缩小不等于其法人资格的消灭。

渤海养殖杂色蛤死亡与清淤排泥因果关系的认定

——关于营口盐业（集团）公司与盖州市渤海水产养殖场污染损害赔偿纠纷上诉案

法理提示：

本案涉及的纠纷是由于盐业公司排放泥桨污染海水给养殖杂色蛤的渤海水产养殖场造成损失引起的。有关环境污染引起的侵权损害赔偿纠纷，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项明确规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”但本案审理时，上述司法解释尚未公布，且渤海养殖场作为遭受损害的一方，为了维护自己的民事权益，向人民法院申请鉴定。一审法院为了解决排污与杂色蛤死亡是否具有因果关系这一专业性很强的问题，委托了权威鉴定机构进行鉴定，并根据鉴定结论作出判决无疑是正确的。今后审理这一类案件，应当以最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》作为分配举证责任的依据。

国际货物买卖合同中违约责任的认定与处理

——中国冶金进出口山西公司、山西省溢源钢铁有限公司与香港平安集团有限公司购销纠纷上诉案

法理提示：

作为国际贸易中应用广泛的贸易方式-代理，不同于我国民法通则所规定的代理制度。在外贸代理中，作为代理人的外贸公司无论是代理有外贸经营权的公司，还是代理无外贸经营权的公司，均以自己的名义，而不是以被代理的名义对外签订合同，并由代理人承担对外合同项下的权利义务。而民法通则则规定，代理人在代理权限内，以袚代理人的名义实施民事行为；袚代理人对代理人的代理行为承担民事责任。在处理外贸代理纠纷时应当予以注意。

房屋预租合同的效力和合同解除后果

——北京中粮广场发展有限公司与北京和德倶乐部有限公司房屋租赁纠纷上诉案

法理提示：

《中华人民共和国城市房地产管理法》第52条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”建设部1995年4月28日发布的《城市房屋租赁管理办法》第6条规定：未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租。因此，在一般的情形下，只有取得了房屋所有权证、并又办理了租赁许可手续的房屋，才能合法出租。但是，随着社会经济的发展，房地产市场在一定的时期内可能出现供不应求的局面，房地产开发企业也可能面临着自有开发建设资金不足的压力，为此，我国的城市房地产管理法设定了商品房预售制度。即允许房地产开发企业在建设商品房的工程尚未竣工之前，将正在施工的商品房预先销售给购买者。与此同理，房地产市场中也出现了商品房预租制度，即房地产开发企业将在建房屋，或者未取得房屋所有权的人将购买的房屋预先出租给承租人，待租赁的房屋具备合法使用条件以后，双方正式签订或者履行租赁合同。预租属于合同法上的预约合同，也可以视为附期限的租赁合同。如果预约合同的内容具备了本约的要件，从合同法的原理上说，就应当按照本约合同对待。一方当事人违反合同约定的，应当按照合同约定或者合同法规定的违约责任承担相应的责任。就预租合同来说，出租人允许承租人提前进场装修形成添附的，合同解除以后，应当根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第86条的规定，由出租人对不能拆除的添附物给予折价补偿。

存单纠纷案件性质的认定与处理

——关于朔州市朔城区沙塄河信用合作社与中国农业银行河南省信托投资公司驻马店证券交易代办处等单位存单纠纷上诉案

法理提示：

本案当事人对陈立新在沙塄河信用社存入100万元及存单的真实性无争议，依据最高人民法院《关于审理存单案件的若干问题解答》规定，本案性质为一般存单纠纷。沙塄河信用杜在办理沈建国挂失、转账过程中违反央行的相关规定，主观上存在过措，应当承担相应的侵权赔偿责任。

公司是否应对职员未经批注私盖公章行为承担责任的认定

——武汉市商业银行民主路支行与中国经济开发信托投资公司武汉证券业务部、武汉四星旅业娱乐实业发展有限公司确认担保效力纠纷上诉案

法理提示：

公司是否应对公章管理人员未经批准私盖公章的行为承担责任．主要看公司是否具有合法免责事由。按照合同法规定原旨，公司在下列情形下免责：一是相对人与私盖公章人恶意串通，损害公司利益；二是相对人没有认真审查公司盖章行为，疏于对自己权利的保护，应当知道或能够知道盖章人未经授权。在公司不具备上述免责事由的情形下，应当对公章管理人员私盖公章的行为承担民事责任。

以存单为表现形式的违法借贷纠纷案的处理

——上海市土产进出口公司与中国工商银行金华市婺城支行、原审第三人浙江超三超集团有限公司、金华市工业物资总公司存单纠纷上诉案

法理提示：

实践中，界定一个纠纷到底是以存单为表现形式的违法借贷纠纷还是委托贷款合同纠纷，对正确处理该类纠纷至关重要。在确定纠纷属于以存单为表现形式的违法借贷纠纷后，如何认定“指定用资人”一节就成为明确当事人责任承担问题的关键。本文结合最高人民法院二审判决的认定，对上述问题进行阐述、解析。