履约保证金的性质与效力

案情摘要

2014年10月，A公司与B公司签订《房屋租赁合同》，约定将A公司位于城市中心的5套房屋出租给B公司。为担保合同履行，合同约定B公司应给A公司支付履约保证金1000万元，在合同期满或具备约定退还条件的情况下，A公司应无息退还，但若因B公司拖欠租金且经A公司催告未支付的，A公司有权单方解约，不退还履约保证金，B公司还应支付未履行部分10%的违约金。现B公司经催告后仍未支付租金。

法律问题

履约保证金能否与违约金并用？

不同观点

甲说：肯定说

目前并无禁止履约保证金与违约金并用的规定。约定履约保证金与违约金并用，属当事人意思自治的范畴，且允许履约保证金与违约金并用能更好地达到督促履约的效果以及弥补债权人的损失。

乙说：否定说

履约保证金为担保债务的履行，不仅具有弥补相关损失的作用，还具有一定的惩罚性。鉴于违约金也有惩罚功能，故不能对违约方双重惩罚，否则有违公平原则。

丙说：具体分析说

履约保证金属于非典型担保中的保证金质押范畴，与违约金分属不同层次的概念，不存在能否并用的问题。实践中如何适用，应当具体问题具体分析，不可一概而论。

法官会议意见

采丙说

履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题。当事人约定的履约保证金过高时，可以适用违约金酌减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能/与违约金并用，但也有例外情形，故不可一概而论。