章樑律师：对公司法司法解释四的几个观点

问题三：《公司法》司法解释四第十五条规定“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”股东在投资协议或公司章程中事先确定利润分配条件及方案，比如约定“根据法律规定，依序缴纳税款，补亏，提取10%的法定公积金后，剩余利润在年度决算后1个月内按照持股比例全部分配给股东……”。股东可否依据这类事先约定的利润分配方案行使具体的利润分配请求权？

我主要讲几点。

一个呢就是对于15条的理解问题。我觉得呢14条15条实际上是一体的，它要表明一个意思就是如果是公司没有制订相应的执行分配方案的话，司法权就不应该介入。也就是说15条这个内容既包括了你没有向法院提供相应的分配方案的证据，也包括了你根本就没形成分配方案。

第二个呢，对于投资协议的问题。投资协议呢我认为，公司设立之后它其实对公司是不产生效力的。对发起人之间，如果是后面公司章程没有规定的情况下，你可以根据投资协议来确定各方的权利义务关系，但是你不能依据投资协议对公司产生相应的权利。

对于章程的问题呢，我觉得章程规定这个利润分配办法或者方案，这个是没有异议的。但是公司法是明确规定了股东会、股东大会和董事会的职权，公司的分配方案的制定权是在董事会，批准权是在股东会。一般上来理解就是认为公司法规定的这个股东会和董事会的职权是法定职权，是不能转让的，除非你特别的单项授权，司法上认为是可以，但是你不能概括性的授权给别人，那是应该你自己来行使，两会的权利是不能转让的。这种情况下，我就认为在章程当中约定这个方案是不能当然地付诸实施的，必须要经过相应的法律程序，也就是你要董事会制定这个分配的方案，然后由股东会进行批准。出现到这个问题当中情形怎么办呢，我觉得其实回到15条的但书就可以。因为这个约定本身是有效，你条件成就之后，如果是有相关的股东，你阻止这个条件成就，不制定不批准这个股权分配方案、分红方案的话，法院在受理这个案子的时候，可以先要求公司股东会作出相应的决议，如果它逾期不作出或拒绝作出的情况下，法院可以再依据章程的约定来作出迳性判决。

问题四：4.甲公司有ABCD四个股东，按章程，A以实物出资20%（已出资）；B第一年出资10%（已出资），第三年出资30%；C第一年出资10%（已出资），第二年2月之前出资20%（未出资）；D于第二年年底欲对外转让其10%的出资，现ABC都欲行使优先购买权。问应当按照什么比例行使优先购买权？

我的观点主要还是出资比例是认缴还是实缴的问题。这个问题前段时间刚好有个人问过我，我也找来找去找了一些资料，结果应该讲最权威的观点，我只在一本书上找到，是人大法工委编的公司法的释义里面，它只是提到了一个说法，但没有具体的理由，他认为呢这里面的这个出资比例应当照认缴的出资比例来理解，它就只有这么一句话，我个人的是认可它这个说法的。主要理由是，一个呢我认为既然公司法已经规定了股东可以分期缴纳这个出资，对于这一项法定权利和章程约定的权利应当得到相应的尊重。第二个呢按照认缴的出资比例来承担责任和享有权利也和公司法的规定是一致的。因为公司法要求股东承担的责任，他是按照认缴的出资比例来承担责任的，如果是提前到期的话，你这个出资还是要缴进去的。

另外呢从公司控制权的角度来讲，如果你是按照实缴的比例来受让这个转让的股份的话，可能会对这个公司的控制权结构发生颠覆性的变化，因为可能你更加的时候设计好这个是大股东，但是他是分期的，这个缴纳的义务还没成就，你在他认缴的这个时间点到来之前，如果出现里面有一个相当有分量的一个股份要转让，你说按照实缴的比例大家来受让的话，可能里面那个大小股东这个结构会发生颠覆性的变化，所以从他们最初设立这个控制权结构的原意来讲，我也认为应该是按照认缴的这个投资比例来受让这个股权。

问题五：原则通过稿第三十四条“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。”但在正式稿中并没有相关规定，能否调解？

我说几个观点，我是认为调解肯定是可以的，调解是作为民事诉讼当事人的一项基本权利，是在民事诉讼法当中规定的。所以虽然是股东代表诉讼，但他作为案件的当事人和对方之间肯定是享有自愿调解的自由。

具体怎么调解，我觉得司法解释的草案当中也对这种特殊情形，它做了规定，就是你这个调解方案要取得股东会的同意，经过相应的表决程序或者是有限责任公司的全体股东在调解书上签字，这个方案呢我觉得是可行的。

至于刚才有律师讲到就是可能会损害公司债权人或者其他第三人的利益，实际上我觉得这个还是实际操作的问题，因为调解协议达成了，最后制作调解书的时候人民法院对调解书的这个合法性也是要进行审查的，不是说你当事人怎么说，他就一定马上就通过给你制作调解书，所以如果是法院操作谨慎的话，相对对于公司之外的这个债权人或者第三人来讲，这个利益损害也很难发生。

问题六：10.《公司法》第七十一条中的“同等条件”，一直以来就是实务界以及理论界争议的难点问题。该解释初步明确，法院在认定是否属于“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。实务中要确定“同等条件”实非易事，尤其是其中的“价格”或者说“对价”条款，实务中往往转让对价并不一定是金钱，比如可能是用某特殊古董来交换，还有比如用某套特定海景别墅来交易，甚至有时是某种蕴含特定情感的物品来交换，前两者还可以用金钱来衡量，后者根本无法用金钱衡量，假如股权出让方非得要求以此为对价，那么这些情况下的“同等条件”怎么定？

我觉得呢就是，原则上来讲“同等条件”只要是能够转化成现金价值的，都是可以的。至于对身份关系这种特殊情形是不是构成“同等条件”，最高法院在它的这个公司法司法解释四的理解适用这本书当中呢它的观点是就没有定论，最后要到实践当中再去研究，到底行还是不行。我个人认为呢，这种条件的“同等条件”的适用呢应该有一定的前提，也就是说你股东在知悉转让条件的时候是同意对外转让的，这个“同等条件”就是应该适用的。如果是出让人通知转让的时候，他没有告诉你有相关的这一类型的“同等条件”的话，这个“同等条件”对于行使优先购买权的股东是不应该适用的。

（5月19日，在省律协公司委公司法司法解释四研讨会上的即兴发言）