2008年参阅案例：宋超、段小武等生产、销售伪劣产品案

要点提示

在药品生产中擅自添加国家明令禁止的对人体健康足以造成严重危害的违禁成份，假冒正规药品予以销售，销售金额又达到五万元以上的，既构成生产、销售假药罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，依照《刑法》第149条第2款规定，通过考虑犯罪的情节与可能适用的法定刑，选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据。

案例索引

一审：咸阳市中级人民法院（2007）咸刑初字第00062号（2007年11月2日）

二审：陕西省高级人民法院（2008）陕刑二终字第1号（2008年3月11日）

案情

上诉人（原审被告人）宋超、段小武。

2005年初至2006年5月期间，被告人宋超雇用被告人王鸿志，借用甘肃医药集团咸阳采供站（以下简称甘药站）的名义，先后获得代理经销福州海王金象中药制药有限公司、唐山景忠山药业有限公司、江西新和药业有限公司的“还少丸”和“五子衍宗丸”两种正规药品的资格，后以此为掩盖，通过伪造有关药品监管机关和上述企业印章及相关文件的手段，将通过被告人吴礼英生产加工的，添加有枸橼酸西地那非成份的假“五子衍宗丸”和假“还少丸” 假冒上述企业的正规中药药品，销售至河南郑州、广西南宁、辽宁大连、浙江杭州、山东青岛、湖南长沙、山东烟台、广东茂名、甘肃兰州等地，销售金额达438.11万元。

2004年8月，被告人段小武和任冬青（批捕在逃）、陈志平（另案处理）共谋生产、销售假“锁阳固精丸”。商定由段小武在咸阳负责加工、包装、运输，陈志平、任冬青负责对外销售，按陈志平占50％，任和段各占25％的比例分配违法所得。随后，段、任先后在咸阳市租用房间，雇佣人员，开设账户，印制药盒，建立销售网络通过挂靠的方式以甘药站的名义，在获得河北省张家口市中药厂生产的“锁阳固精丸”正规药品的代理经销资格后，以此为掩盖，将通过被告人吴礼英生产加工的，添加有枸橼酸西地那非成份的假“锁阳固精丸” 假冒上述企业的正规中药药品，销往湖北武汉、江苏南京、吉林长春、山东济南等地，销售金额达438.76余万元。

审判

咸阳市中级人民法院审理认为，被告人宋超、段小武等人为了谋取暴利，在不具备《药品生产许可证》的情况下，非法生产、销售含有足以严重危害人体健康的枸橼酸西地那非的假药“还少丸”、“五子衍宗丸”、“锁阳固精丸”，并假冒正规厂家的产品向外销售，销售金额在5万元以上，其行为既构成生产、销售伪劣产品罪、又构成生产、销售假药罪，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人吴礼英、刘百振、王号军应为生产、销售伪劣产品罪的共犯。被告人宋超、段小武销售金额在二百万元以上，在共同犯罪中系主犯，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，以生产、销售伪劣产品罪，判处被告人宋超有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四百万元;判处被告人段小武有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四百万元;判处其余各被告人有期徒刑十年至二年，罚金一百万元至三十万元不等的刑罚。

被告人宋超、段小武均以其生产销售的是假药，并非伪劣产品，不应以生产、销售伪劣产品罪定罪，原判量刑过重为由提出上诉。

陕西省高级人民法院审理认为，被告人宋超、段小武分别违反国家对药品管理的强制性规定，制造伪劣药品，假冒正规药品予以销售，该假冒药品中含有足以严重危害人体健康的枸橼酸西地那非违禁成份，其二人的行为分别构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条二款规定的“依照处罚较重的定罪处罚”原则，因宋超、段小武二被告人的销售金额均在二百万元以上，生产、销售伪劣产品罪的刑罚高于生产、销售假药罪，故对其均应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，其二人均系主犯，应依法予以惩处；被告人王鸿志伙同宋超进行生产、销售伪劣药品活动，销售金额在二百万元以上，亦应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚；被告人吴礼英受宋超、段小武的委托，分别为其生产加工伪劣药品，销售金额在二百万以上，亦应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，鉴于其生产加工伪劣产品是出于获取加工费的目的，并未直接参与销售利润的分配，获利相对较少，应为从犯，可依法减轻处罚；被告人刘百振、王号军明知吴礼英为他人生产加工伪劣药品，为了获取非法利益，分别参与包装、运输活动，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，鉴于其二人仅参与了部分生产活动，且只是获取了少量的包装费、运费，在共同犯罪中起辅助作用，亦系从犯，可依法减轻处罚。

对于被告人宋超、段小武及其辩护人上诉提出的，宋超、段小武生产、销售的是假药并非伪劣产品的上诉理由和辩护意见，经查，宋超、段小武等人非法生产、加工中药制品，在其中擅自添加国家药品严格管制的枸橼酸西地那非成份，违反国家的强制性标准，系不合格产品即伪劣产品，并假冒正规厂家的中药药品向外销售，以不合格产品冒充合格产品，其二人的行为构成生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪，由于其销售金额在二百万元以上，生产、销售伪劣产品罪的处罚重于生产、销售假药罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条二款的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。故其二人上诉理由不能成立，对其辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯对犯罪工具未予判决没收和对赃款未予以追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决维持咸阳中院对被告人宋超、段小武、吴礼英、王鸿志、刘百振、王号军的定罪处罚；犯罪工具中药制丸机、微型面包车等予以没收，上缴国库，其余赃款继续追缴。

评析

本案争议的焦点就是对被告人的行为如何定罪处罚的问题，也即如何适用《刑法》第149条第2款规定的问题。

我国《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪部分，既针对普通伪劣产品设置了生产、销售伪劣产品罪，又针对药品、食品、医疗器械等特定种类的伪劣产品，分别设置了生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器械罪等，除了生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为定罪量刑的主要依据外，本节其他特定种类的罪名均以造成的后果或足以造成的后果作为定罪量刑的主要依据。而本节第一百四十九条规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此条规定，排斥了一般的特别法优于普通法的处罚原则，充分体现了为维护市场经济秩序及对商品质量的管理制度和消费者合法权益的保护，加大对本节犯罪的打击力度的立法本意。

生产、销售假药罪的成罪条件，必须是该药品足以严重危害人体健康。一般情况下，如果经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，在假药中检出国家明令禁止添加的足以严重危害人体健康的违禁成分，就应当判定此种假药足以严重危害人体健康。本案中，由于枸橼酸西地那非对人体健康足以造成严重危害，国家药品监督管理部门严禁在中药中擅自添加，而宋超、段小武等人非法生产、加工中药制品，在其中擅自添加国家严格管制的枸橼酸西地那非，对人体健康足以造成严重危害，应认定其行为构成生产、销售假药罪。而药品是一种特殊的产品，国家药品管理部门为了保证人民群众的用药安全，制定颁布了《药典》，《药典》对每种中药药品的处方、制法、功能、规格等作出了详细的规定，是国家对药品的一种强制性标准。依照此标准，本案中涉及的还少丸、五子衍宗丸、锁阳固精丸均不应含有枸橼酸西地那非成分，同时国家对枸橼酸西地那非有着严格的管理制度，严禁在中药中擅自添加，而宋超、段小武等人，在非法生产、加工的中药制品中，擅自添加国家严格管制的枸橼酸西地那非，违反国家的强制性标准，系不合格产品即伪劣产品，并假冒正规厂家的中药药品向外销售，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上，故其行为又构成生产、销售伪劣产品罪。而本案如何适用《刑法》第149条第2款的规定对被告人的行为进行定罪处罚，在审理中曾存争议。

一种意见认为，刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪最高法定刑为无期徒刑，而第一百四十一条生产、销售假药罪最高法定刑为死刑，根据本案的具体情况及刑法第一百四十九条二款的规定，自然应以刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪定罪处罚。

另一种意见认为，从刑法第一百四十九条二款的立法本意出发，对此应当结合本案犯罪的具体情节，分别依据刑法第一百四十条和第一百四十一条的规定考虑可能判处的刑罚，然后选择处罚较重的规定作为定罪量刑的依据，而不是以法定最高刑作为选择适用的标准，只有这样才更符合刑法严厉打击本节犯罪的立法本意。本案宋超等人生产、销售的假药，仅仅是足以严重危害人体健康，依据生产、销售假药罪定罪处罚，可能适用的刑罚为三年以下有期徒刑，而由于其销售金额在二百万元以上，依据生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，则可能适用的刑罚为十五年有期徒刑乃至无期徒刑，显然，对本案的处罚，销售伪劣产品罪的刑罚重于生产销售假药罪。而根据第一种意见被告人实际可能被判处非常轻的刑罚，有违立法本意。故一二审法院以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚是正确的。

案例报送单位：陕西省高级人民法院刑二庭

编写、评析人：王琪轩                  

责任编辑：魏桐轩