2010年参阅案例：王建玲诉马元、马海康人身损害赔偿案

要点提示

雇主责任的承担以存在雇佣关系为前提，以雇员从事雇佣活动为要件。雇员在上下班途中因交通事故受到伤害，应当认定为“从事雇佣活动”期间受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。

案例索引

一审：陕西省高陵县人民法院（2006）高民一初字第286号（2006年12月4日）

二审：西安市中级人民法院（2007）西民二终字第337号（2007年3月23日）

再审：西安市中级人民法院（2009）西民再终字第1号（2009年3月3日）

案情

抗诉机关：陕西省人民检察院

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王建玲

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：马元

被申诉人（一审被告）：马海康（系马元之子）

王建玲系马元承包地面磨石工程的雇佣劳动工。2003年10月29日晚7时左右，王建玲下工后乘坐马海康驾驶的摩托车，在高陵县姬杨路路口被一辆同方向大货车撞倒致伤，事故发生后，大货车逃逸。王建玲被送往高陵县医院抢救治疗，诊断为：骨盆骨折，尿管断裂，需住院治疗。王建玲先后在高陵县医院治疗花费7582.23元，陕西中医医院附属医院治疗花费1022.63元，在咸阳市第二人民医院治疗花费926.20元，外购药311.6元，地方诊所注射花费773元，共计花费10615.66元。

王建玲向高陵县人民法院起诉称，马海康、马元自购水磨石机械设备，承包村民及单位地面水磨石工程，2003年2月份，其受雇于马元工程作业。当时约定：前半年除生活费外，每天十五元工资，六月份后每天18元工资，工程的路远由马元用摩托车带其上下班。在受雇期间，双方也按其约定履行。同年10月29日晚7时左右，王建玲下工后乘坐马元之子马海康驾驶的摩托车被一辆同方向大货车撞倒致伤，发生交通事故后肇事车辆逃逸。王建玲受伤住院先后花费共计10615.66元。现诉至法院要求马元、马海康赔偿其受伤造成的医疗费、交通费、护理费、误工费、营养补助费等合计26895.66元。

马海康辩称，其也是该起交通事故的受害者之一，而且不是王建玲的雇主，不应承担赔偿责任，故请求驳回王建玲对其的诉讼请求。

马元辩称，其叫王建玲干活，并没有答应把他接来送去，王建玲发生交通事故与其无关，其不承担王建玲的赔偿责任，请求驳回王建玲的诉讼请求。

审判

高陵县人民法院经审理认为：王建玲在受马元雇佣期间，从事雇佣活动中遭受车祸受到人身损害。根据相关法律规定，马元作为雇主，理应承担赔偿责任。故根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、本判决生效后三十日内，由马元付给王建玲人身损害赔偿医疗费10615.66元，住院伙食补助费612元，误工费14040元，交通费948元，合计26895.66元；二、驳回王建玲其他诉讼请求。

一审宣判后，马元不服，向西安市中级人民法院提起上诉称，王建玲是在劳动时间以外因交通事故受到的损害，对其工作时间以外因他人违反《道路交通安全法》的行为造成的损伤没有赔偿义务，故认为原审认定事实不清，请求驳回王建玲的诉讼请求。王建玲辩称，其是在给马元干活回家途中受伤，按法律规定，应属雇佣关系活动中受伤，其主张符合法律规定，认为原审判决正确，应予维持。马海康辩称，其亦属受害的伤者，不应承担王建玲之损失。

西安市中级人民法院经审理认为，因王建玲是在回家途中，并非从事雇佣活动中受伤，故其要求雇主马元承担损害赔偿无法律依据支持。马元的上诉请求成立，原审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、维持原判决第二项；二、撤销该判决第一项；三、驳回王建玲要求马元赔偿损失的诉讼请求。

二审宣判后，王建玲不服，向省检察院申诉。省检察院于2008年1月22日作出陕检民抗字（2008）2号民事抗诉书，向省高院提出抗诉认为，该案争议的焦点是王建玲在下班回家途中受到机动车事故伤害能否认定为在从事雇佣活动中受伤及其雇主马元应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第九条第二款规定“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。王建玲从工作场所返回自己住所途中受到机动车伤害，显然是与其履行职务有内在联系的，应属于在从事雇佣活动中受到雇佣关系以外的第三人造成的人身损害，王建玲在受到雇佣关系以外的第三人逃逸的大货车的伤害后，按照上述规定是可以要求其雇主马元承担赔偿责任的。故其雇主马元应当承担赔偿责任。综上所述，西安市中级人民法院（2007）西民二终字第337号民事判决认定事实确有错误。

省高院于2008年3月17日作出（2008）陕民监字第46号函，指令陕西省西安市中级人民法院再审本案。

再审过程中，王建玲的申诉理由和检察院抗诉理由相同，同时认为一、二审法院对马海康是否承担赔偿责任未作处理，属于漏判。马元辩称，1、马元与王建玲不是雇佣关系，是农民工搭伙关系，发包活路的人才是雇主。叫干活不一定就是雇主，马元无资质，也不是包工头。2、马元既无义务又未承诺王建玲的交通问题，干活来往费用自理，自行解决。3、本案系道路交通事故，侵权人系肇事车辆车主，王建玲应通过交通事故处理程序主张权利。故二审判决正确，应予维持。马海康辩称，其不是雇主也不是肇事者，王建玲应找肇事车主赔偿。

西安中院再审认为，王建玲申诉称其在受雇期间下班途中遭受交通事故伤害，雇主马元及摩托车驾驶人马海康应承担赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，以及比照国务院《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的”的规定，王建玲在回家路上发生交通事故是与雇佣活动有内在联系，故应认定为在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主马元应承担主要赔偿责任。马海康无照驾驶摩托车，发生交通事故理应承担过错责任。王建玲无偿搭乘马海康无照驾驶的摩托车，亦负有次要责任。故马元承担百分之五十，马海康承担百分之三十，王建玲承担百分之二十较妥。王建玲申诉理由符合法律规定，依法应予支持。马海康无照驾驶摩托车依法应承担过错责任，其辩称理由不能成立。马元辩解理由不符合法律规定，依法不予支持。综上，原一、二审判决适用法律错误，依法应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第九条第二款、比照国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，判决：一、撤销西安市中级人民法院（2007）西民二终字第337号民事判决及高陵县人民法院（2006）高民一初字第286号民事判决；二、王建玲人身损害赔偿医疗费10615.6元、护理费68元、住院伙食补助费612元、误工费14040元、交通费948元、合计26895.6元，由马元承担13447.3元，马海康承担8068.0元，马元与马海康互负连带责任，于本判决生效后三十日内给付王建玲。

评析

本案的审判对于准确判断当事人之间是否存在雇佣关系以及对“从事雇佣活动”正确理解有现实指导意义。

一、马元与王建玲是否存在雇佣关系

雇佣关系的存在是雇主责任得以发生的前提，所以马元与王建玲是否存在雇佣关系是审理本案首先应该解决的焦点问题，双方存在雇佣关系，才能涉及对“从事雇佣活动”的认定及雇主责任的承担问题。何为“雇佣关系”？我国至今为止没有关于雇佣关系的正规立法，雇佣关系的调整基本上处于空白状态，学者引用雇佣或者雇佣关系时，主要表述为：“雇佣，即当事人约定一方于一定或不定期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约”。 “雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务，获取报酬的劳动关系”。上述定义从各个侧面对雇佣关系的含义进行了界定，它们有一个共同点，即均将“一方给付劳务，另一方支付报酬”作为雇佣关系的中心内容。归纳起来，雇佣关系是指一方当事人在一定或不定期限内让渡劳动力使用权于另一方当事人，在另一方当事人的监督和指示下服劳务，另一方当事人依约定方法使用劳动力，相应地给付报酬的协议。从上述关于“雇佣”和“雇佣关系”的定义和内涵，综合分析雇佣关系具有以下的特征：（1）雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系，雇员在雇主的指导、指令中进行作业，在一定程度上雇员从属于雇主而存在；（2）主体具有广泛性，雇佣合同的主体既可以存在于法人、组织之间，也可以存在于公民个人之间、公民与法人组织之间；（3）雇佣关系中，雇员必须履行其劳务义务，雇佣关系的中心内容就是“一方给付劳务，另一方支付报酬”，雇员履行劳务义务是其领取报酬的先决条件；（4）雇佣合同的成立与解除，以当事人的意思表示为主导，更多体现当事人的意思自治，并无严格法律程序的限制。

对于雇佣关系的认定，即考察雇佣关系认定的要件，理论界和实务界形成了较为一致的观点：（1）双方有无雇佣合同（书面的或口头的）；（2）雇主与雇员之间产生了一种人身依附关系，在雇佣活动中，雇员要接受雇主的管理和监督，听从雇主的指挥与安排，简言之，雇员与雇主之间存在身份上的支配和从属关系；（3）雇佣关系下， 雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，并以雇主的名义对外从事活动；（4）雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容，雇员在雇主的指示与监督下提供劳务；（5）雇佣关系中，有一个相当长的支付工资的周期，工资支付有一个相对于该行业的比较固定的标准。其中，最重要的判断标准是雇员是否为雇主提供劳务，是否受雇主的指示与监督，诚如学者所言，当事人彼此之间有无雇佣关系并非仅仅靠书面或口头合同就可判断，且受雇人也并非仅限于雇佣契约所称的受雇人，凡客观上被他人使用并为之提供劳务而受其监督者均可看做是受雇人。本案中，王建玲主张雇佣合同的成立，并提供相关证据，即王建玲的陈述及其工友的证言，以及王建玲从马元处领取工资的工单条佐证，证明其与马元之间存在雇佣关系。具体来分析，王建玲受雇于自然人马元，双方之间虽无签订书面合同，但双方口头约定了具体工作内容、报酬事宜，“前半年除生活费外，每天十五元工资，六月份后每天18元工资”等事项，而且王建玲所从事工作的主要设备——水磨石机械设备系马元购买提供的。王建玲是在马元承包、承揽的工程中提供劳务，而且工作地点不是唯一固定的，据与王建玲一起工作的证人描述，工作地点是随马元及马海康的通知而变动，王建玲是在马元指示的时间、地点提供劳务，并在每次承包工程完工后进行结算，支付报酬，所以可以排除二人之间是承揽合同关系或搭伙关系。

马元否认双方存在雇佣合同关系，主张双方仅为农民工搭伙关系，但其并未提供足够证据证明其主张。根据“谁主张谁举证”之原则来确定双方的举证责任，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，马元当承担举证不足之不利法律后果。

综上分析可以得出，王建玲与马元之间的关系符合前述雇佣关系的认定要件，且根据证据规则的要求，再审认定双方存在雇佣合同关系是正确的。

二、“从事雇佣活动”的认定

本案涉及的第二个焦点问题就是“从事雇佣活动”的认定。关于从事雇佣活动的判断标准，学界有三种学说。分别是主观说、客观说以及内在关联性说。其中，主观说与客观说是直接相对的两种学说，而内在关联性说是在两者基础上发展起来的。

（1）主观说分析。主观说是以主观为标准判断是否属于执行职务。从以谁的主观为标准又可以分为雇主主观说与雇员主观说两种观点。雇主主观说，是指以雇主的主观意思为标准，职务范围仅限于雇主所要求雇员办理的事项，没有雇主指示或超出雇主指示范围的行为都不属于执行职务。雇员主观说与雇主主观说相对，认为应当从雇员意思来进行判断，其执行事务以雇主指示为依据的自然属于执行职务，但是雇主没有命令办理的事项并非就不属于执行职务，雇员主观上为了雇主利益而为之行为，亦应属于职务行为。然而，这两种观点都始终将执行职务的认定局限在主观的判断上，而主观的判断往往难以确定而且容易滋生困扰，很难作为一个一般标准。

（2）客观说分析。与主观说相对的是客观说。该说主张认定是否属于从事雇佣活动，应该以外在的表现形态为标准，如果行为在客观上与依雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于从事雇佣活动的范围。该说的不足之处在于执行职务这一要件与雇佣关系的存在不同，它不是一个事实判断而是一个价值判断，把这样一个含有主观因素、政策考量的价值判断完全建立在外观认定上，似乎不太妥当。

（3）内在关联性说分析。该说在判断何为执行职务时，认为执行职务的行为不仅要从外观上可以判定，而且还要与执行职务有内在关联。而内在关联的判定则涉及到诸多主观因素。因此，内在关联性说其实是客观说的一种发展，在实质上是主观说与客观说的折中，将客观说融入了主观的色彩，既克服了主观说难以确定的不足，又弥补了客观说纯从外观考虑的缺陷，将客观与主观有机地融合在一起。同时，内在关联性说也是对客观说的一种限缩，当从客观说的角度来看属于执行职务时，还应从内在关联的角度考察，看该行为是否与执行职务有内在关联，如果没有，同样不能认定为执行职务。依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”之规定，我国民法在认定执行职务时采纳了内在关联性说的观点，如前所述，王建玲与马元之间存在雇佣关系，王建玲在下班回家途中受伤是否应认定为“从事雇佣活动”，从外在形态来判断，其行为明显不属于“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。则此时依《解释》需判断其行为是否为“履行职务或者与履行职务有内在联系”，显然雇员在下班回家途中受伤是与其履行职务有内在联系的行为。同时比照国务院《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的……”的规定，王建玲在下班回家途中受伤应认定为“从事雇佣活动”。

三、本案民事责任如何承担

在认定王建玲与马元之间存在雇佣关系，且王建玲是在从事雇佣活动中受伤以后，那么作为雇主马元应当承担的责任就明确了。雇主责任是建立在雇佣关系基础上的一种民事责任，《解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。……”，可见我国立法对雇主责任采取严格的无过错责任原则，只要存在雇佣合同关系，且雇员是在从事雇佣活动时受到人身损害，雇主就应当承担赔偿责任。在本案中，王建玲属“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的”之情形，王建玲可直接向侵权人要求赔偿，也可要求雇主承担赔偿责任。在侵权人——肇事大货车司机逃逸后，王建玲要求雇主马元承担赔偿责任，依法应予以支持。当然雇主承担赔偿责任并不是为了免除侵权行为人的责任，只是通过让雇主承担责任从而确保受害雇员获得实际有效的补偿。因此，雇主责任规则并不妨碍雇主承担责任后向导致侵权损害的第三人追偿。马元在承担赔偿责任后，可向肇事车主追偿。

王建玲免费搭乘马海康驾驶的摩托车发生交通事故，因马海康为无照驾驶（有事故发生后交通部门处理结果证明），对事故的发生应承担过错责任，王建玲无偿搭乘马海康无照驾驶的摩托车，亦负有次要责任。这样，责任的划分体现了公平责任原则。

综上，再审判决马元承担百分之五十，马海康承担百分之三十，王建玲承担百分之二十的赔偿责任是正确的。