浙江省平台企业竞争合规指引

2021-08-27 21:45
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浙江省市场监督管理局关于印发《浙江省平台企业竞争合规指引》的通告


浙市监通〔2021〕2号
为贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张、推动平台经济规范健康持续发展的重大决策部署，引导平台企业加强竞争合规管理，提高竞争合规意识，防范竞争合规风险，根据《中共浙江省委办公厅 浙江省人民政府办公厅印发<关于进一步加强监管促进平台经济规范健康发展的意见>的通知》要求，省市场监管局依据《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规规定，结合本省实际，制定了《浙江省平台企业竞争合规指引》，现予以公布。
浙江省市场监督管理局
2021年8月24日

浙江省平台企业竞争合规指引
第一章   总则
第一条 目的和依据
为引导平台企业加强竞争合规管理，防范竞争合规风险，促进我省平台经济规范健康持续发展，维护消费者利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）等法律法规规定，结合本省实际，制定本指引。
第二条 适用范围
本指引适用于本省行政区域内的各类平台企业，作为平台企业开展竞争合规管理的指导建议。
在本省行政区域内从事经营活动但注册地在其他省（自治区、直辖市）的平台企业，可参照本指引制定竞争合规制度，加强竞争合规风险管控。
第三条 基本概念
本指引所称的平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。
本指引所称的竞争合规，是指平台企业及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章和指南及其他规范性文件（以下统称竞争法）规定的要求。
本指引所称的竞争合规风险，是指平台企业及其员工因违反竞争法，引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。
本指引所称的竞争合规管理，是指以有效预防和降低竞争合规风险为目的，以平台企业及其员工经营管理行为为对象，开展包括竞争合规承诺、合规管理、合规风险识别、合规运行与合规保障等有组织、有计划的管理活动。
第二章   竞争合规承诺与合规管理
第四条 竞争合规承诺
鼓励平台企业的主要决策人员和高级管理人员带头作出并履行明确、公开的竞争合规承诺。鼓励平台企业其他员工作出并履行相应的竞争合规承诺。
鼓励平台企业督促平台内经营者知悉并承诺遵守竞争合规政策。
平台企业可以在企业内部相关管理制度中明确有关人员违反竞争合规承诺的后果。
第五条 竞争合规管理机构
鼓励大型平台企业设置专门的竞争合规管理机构。尚不具备条件设立专门竞争合规管理机构的平台企业，由法务、风险防控等部门履行竞争合规管理职责，配备专职的竞争合规专员。
平台企业应为竞争合规管理机构、专职的竞争合规专员配置必要的资源，保证竞争合规管理机构、专职的竞争合规专员具备足够的专业性、独立性和权威性，以保障竞争合规管理的有效实施。
第六条 竞争合规负责人
竞争合规负责人领导竞争合规管理机构贯彻执行平台企业决策层和高级管理层对竞争合规管理的各项要求，全面负责平台企业竞争合规管理工作，协调竞争合规管理与平台企业各项业务之间的关系，监督竞争合规管理执行情况，及时解决竞争合规管理中出现的重大问题。
平台企业高级管理人员领导或者分管竞争合规管理机构，承担竞争合规管理的组织实施和统筹协调工作。
第七条 竞争合规管理制度
鼓励平台企业依据自身的业务规模、平台功能、商业模式和主要风险来源制定专门的竞争合规管理制度，也可以将竞争合规纳入现有合规管理制度。
鼓励有涉外经营业务的平台企业，根据自身的业务规模、市场情况、所在司法辖区的监管政策等，制定专门的涉外竞争合规管理制度。
第三章   竞争合规风险识别
第八条 禁止达成、实施垄断协议
平台企业不得与其他经营者达成、实施或者组织平台内经营者达成、实施《反垄断法》第十三条和第十四条禁止的垄断协议。
平台企业达成垄断协议，可以是书面、口头等形式的协议、决定，也可以是虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为。
平台企业因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任。
第九条 禁止滥用市场支配地位
具有市场支配地位的平台企业不得从事《反垄断法》第十七条禁止的滥用市场支配地位行为。
认定平台企业是否具有市场支配地位，可以考虑以下因素：
（一）平台企业的市场份额以及相关市场竞争状况。确定平台企业市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间；分析相关市场竞争状况，可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。
（二）平台企业控制市场的能力。可以考虑该平台企业控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。
（三）平台企业的财力和技术条件。可以考虑该平台企业的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该平台企业业务扩张或者巩固、维持市场地位等。
（四）其他经营者对该平台企业在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该平台企业的交易关系、交易量、交易持续时间、锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。
（六）其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定平台企业具有市场支配地位的其他因素。
平台企业因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的，仍应承担法律责任。
第十条 禁止不正当竞争行为
平台企业和平台内经营者不得实施《反不正当竞争法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条和其他法律法规规定的不正当竞争行为。
鼓励平台企业通过平台规则、技术手段等，督促平台内经营者不得实施上述不正当竞争行为。
第十一条 具有平台企业特性的竞争违法行为
平台企业在经营活动过程中要注意下列具有鲜明平台企业特性的竞争违法行为：
（一）利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息；
（二）利用数据、算法、平台规则、技术手段达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议；
（三）利用数据、算法、平台规则、技术手段达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议；
（四）组织或者协调平台内经营者达成《反垄断法》禁止的垄断协议；
（五）通过组织虚假交易、编造用户评价、删除不利评价、流量造假、虚假增加访问量、伪造物流单据等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传；
（六）在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率等商业目的，附带性地提供超出法律规定限度的物品、金钱或者其他经济上的利益行为；
（七）怂恿或者通过提供技术支持等方式帮助平台用户搬运其他平台数据、音视频内容等行为。
第十二条 具有平台企业特性的高风险敏感行为
平台企业在经营活动过程中要注意下列具有鲜明平台企业特性的高风险敏感行为：
（一）利用资本、流量、数据等优势以低于成本价格销售商品或者提供服务，排挤竞争对手抢占市场行为；
（二）在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易；
（三）控制平台经济领域必需设施，拒绝与交易相对人以合理条件进行交易；
（四）通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限定交易行为；
（五）利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式，将不同商品进行捆绑销售；
（六）以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品或者服务；
（七）强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、服务项目；
（八）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（九）要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供优于其他竞争性平台的交易条件的行为；
（十）利用服务协议、交易规则手段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用；
（十一）在电子设备预装软件或应用软件分发中，对交易条件相同的交易相对人进行差别待遇；
（十二）在开放数据和服务接口时，对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇；
（十三）在搜索流量分配中对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇；
（十四）将其他平台企业的内容、信息、服务形式等直接复制用于向交易相对人提供服务，使交易相对方误以为是通过该平台企业完成交易，但在交易相对人下单后实际依赖被复制平台完成履约。
竞争执法机构高度关注平台企业上述高风险敏感行为。
第十三条 需要关注的行为
平台企业实施经营者集中行为，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当依法事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。违法实施经营者集中的，不仅可能被处五十万元以下的罚款，还可能被要求限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。
对符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的经营者集中，平台企业可以申请作为简易案件申报。
平台企业可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。
在正式申报前，平台企业可以就拟申报的经营者集中向国务院反垄断执法机构申请商谈。
平台企业特别要注意，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。
平台企业收购初创企业或者新兴平台，即使未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条所规定的申报标准，但如果有事实和证据显示可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构将会高度关注，并依法进行调查处理。
反垄断执法机构也会关注初创企业或者新兴平台之间旨在创新或者提升效率的合作行为，依法适用垄断协议豁免制度。
第十四条 国际市场反垄断合规风险
当前主要反垄断司法辖区针对平台经济领域的垄断行为，呈现出监管常态化与执法严厉化的趋势。平台企业在国际市场的经营管理和业务行为中发生反垄断合规风险，可能面临反垄断司法辖区执法机构的调查，甚至遭受高额的罚款。
平台企业应积极了解有投资和贸易往来的每一个国家（地区）的反垄断法规定，并随时配合更新企业反垄断合规制度。
平台企业应认识到，在特定国家（地区）习惯使用的商业行为模式，在其他国家（地区）并不必然被认定为合法。
第四章   竞争合规运行
第十五条 风险评估
平台企业在识别风险内容的基础上，可根据自身经营规模、组织管理体系、业务内容以及市场环境，分析和评估竞争合规风险的来源、发生的可能性、后果的严重性等，并对合规风险进行分级。
由于平台企业竞争状况的复杂性和专业性，鼓励平台企业专门制定针对竞争合规风险的评估体系，确定风险评估程序和标准。
第十六条 风险提醒
平台企业可以根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工开展风险测评、风险分级和风险提醒工作，提高风险防控的针对性和有效性，降低员工的违法风险。
第十七条 风险处置
鼓励平台企业建立健全风险处置机制，对识别和评估的各类风险以及发生的风险采取恰当的控制和应对措施。
对评估中发现的竞争合规风险事项，应采取有效措施及时降低该风险，必要时停止该风险行为；发生竞争合规风险时，竞争合规管理机构和其他业务部门应积极配合执法调查，依法及时采取补救措施，充分运用《反垄断法》规定的宽大制度和承诺制度，最大程度降低风险和损失。
第十八条 合规咨询
平台企业可建立竞争合规咨询机制，当业务部门及其员工在经营管理中遇到竞争合规风险时，可以向竞争合规管理机构咨询。
竞争合规管理机构可以根据需要聘请外部专家或第三方机构协助开展合规咨询，对企业的商业行为（包括拟从事的商业行为）可能存在的竞争合规风险进行评估，同时也可向竞争执法机构进行合规咨询。
第十九条 合规汇报
平台企业可建立竞争合规汇报机制，竞争合规管理机构应定期向企业决策层和高级管理层汇报竞争合规管理情况。
当发生可能给企业带来重大竞争合规风险的违规行为时，应当及时向企业决策层和高级管理层汇报，并提出相应的对策和建议。
第二十条 合规审核
平台企业可建立竞争合规审核机制，竞争合规管理机构负责对平台企业生产经营重大决策、拟签订的重要协议等是否符合反垄断法和反不正当竞争法等规定进行审核。
第二十一条 定期评估
平台企业应当采取适当方式定期评估其竞争合规体系运行的有效性，并对定期评估结果进行反馈和回应，持续更新和完善竞争合规体系。
第五章   竞争合规保障
第二十二条 合规考核
平台企业可建立竞争合规考核机制，竞争合规考核结果作为企业绩效考核的重要依据，与员工的评优评先、职务任免、职务晋升以及薪酬待遇等挂钩。
第二十三条 内部举报
平台企业可以采取适当方式明确内部竞争合规举报政策，建立内部举报系统，并承诺为举报人的信息保密以及不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施。
第二十四条 合规培训
平台企业应投入有效资源，保障充足经费，建立竞争合规培训机制，并将竞争合规培训纳入企业培训计划和培训内容。
鼓励平台企业对平台内经营者开展有针对性的竞争合规教育。
第二十五条 倡导竞争合规文化
平台企业应将竞争合规文化作为企业文化建设的重要内容，践行合规经营、公平竞争的价值观，不断增强平台企业维护平台经济领域公平竞争的自律意识。
第二十六条 合规管理数字化改革
平台企业应推进竞争合规管理的数字化改革，通过数字化优化管理流程，记录和保存相关信息。
竞争执法机构运用大数据、云计算、区块链等技术，加强对平台企业竞争合规风险的实时监控和研判分析。
第二十七条 合规评估
竞争执法机构可自行或者委托第三方机构对平台企业竞争合规体系运行情况进行评估，必要时可公开评估结果。
第六章   附则
第二十八条   指引的效力
本指引仅对平台企业竞争合规作出的一般性指引，不具有强制性。法律法规和国务院反垄断执法机构对平台企业竞争合规另有专门规定的，从其规定。
第二十九条 指引的解释
本指引由浙江省市场监督管理局负责解释。
第三十条 施行日期
本指引自发布之日起施行。

《浙江省平台企业竞争合规指引》解读

为深入贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张、推动平台经济规范健康持续发展的重大决策部署，引导平台企业加强竞争合规管理，提高竞争合规意识，防范竞争合规风险，根据省委省政府部署要求，近日浙江省市场监督管理局依据《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规规定，结合竞争执法实践，发布了全国首个平台企业竞争合规指引——《浙江省平台企业竞争合规指引》（以下简称《合规指引》）。
一、制定《合规指引》的背景
强化反垄断和防止资本无序扩张、推动平台经济规范健康持续发展，是党中央、国务院作出的重大决策部署。今年以来，根据省委省政府和市场监管总局部署要求，浙江省率先出台平台经济监管20条举措，开发上线“浙江公平在线”数字化监管应用系统，多次召开平台企业行政指导会、约谈会、辅导会、培训会，持续打好机制创新、数字赋能等平台经济监管“组合拳”，着力构建平台经济监管“浙江模式”，打造既有活力、又有秩序的平台经济生态体系，得到党中央国务院领导充分肯定，取得了显著成效。
在平台经济监管的过程中，我们发现平台企业发挥着十分关键的作用。平台企业不仅要将监管要求内化到企业经营的管理当中，加强自身合规管理，及时预见防范和化解合规风险，还要全面履行好对商家的管理责任，积极发挥平台企业在平台经济治理中的积极作用。但从监管实践来看，平台企业存在竞争合规意识薄弱、竞争合规机制不健全等突出问题。为进一步巩固治理成果，增强平台企业竞争合规意识，落实省委省政府“优化事前合规、事中审查、事后执法的全链条监管机制”“在平台经济领域整体推进公平竞争、监管创新和推动企业竞争力提升上走在前列”的要求，浙江省市场监督管理局坚持以平台企业重大关切和需求为导向，在前期执法实践的基础上制定了《合规指引》，以期提升我省平台企业竞争力，完善平台经济治理体系，推进平台经济规范健康持续发展。
二、制定《合规指引》的过程
今年4月起，浙江省市场监督管理局在总结前期执法实践的基础上，组成工作专班，采取走访、座谈、书面交流等多种方式开展调研，着手起草《合规指引》。起草过程重点把握四个关键：
（一）深入总结平台治理经验。认真研究《反垄断法》《反不正当竞争法》《关于平台经济领域的反垄断指南》《经营者反垄断合规指南》等相关规定，系统梳理平台经济领域竞争政策规定和监管要求。全面提示平台企业反垄断、反不正当竞争等法律合规风险，为其建立竞争合规体系提供框架性安排。
（二）全面研判平台存在问题。根据有关平台问题清单，深入分析平台企业出现的反垄断、反不正当竞争等方面的风险和问题，重点梳理出垄断协议、滥用市场支配地位、不正当竞争、具有平台企业特性的竞争违法行为和高风险敏感行为等6大类45种行为，提醒平台企业予以识别和防范。
（三）充分听取专家意见建议。为切实增强起草工作的科学性、有效性、针对性，充分发挥浙江省反垄断专家指导委员会和相关经济学、法学专家以及律所专家的智库作用，专门组织召开专家研讨会议，对《合规指引》的定位、框架和主要内容等进行深入研究，对有关草稿反复斟酌、多次修改。
（四）广泛征求各方意见建议。初稿形成后，书面征求了省内主要平台企业的意见；积极听取了各地市场监管部门的建议；合理采纳了省平台经济工作专班成员单位的有关意见；并充分研究并吸纳了专家的合理化建议，对《合规指引》予以完善，最终于近期正式出台。
三、《合规指引》的特点
作为我省出台的全国首个平台企业竞争合规指引，主要有以下三个特点：
（一）突出指导性。《合规指引》是对平台企业竞争合规的鼓励和指导，没有法律意义上的强制力，但《合规指引》以《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规为依据，明确了平台企业需要着重关注的合规风险点，对平台企业竞争合规管理作出了一般性指引。平台企业可以对照《合规指引》，从自身组织架构、业务类型和经营规模等实际出发，采取适当方式加强竞争合规管理，防范竞争合规风险，促进企业规范健康持续发展。
（二）突出针对性。《合规指引》针对目前我省平台经济监管中发现的平台企业竞争合规意识薄弱、竞争合规文化缺位、竞争合规机制不健全等突出问题，从竞争合规承诺与合规管理、竞争合规风险识别、竞争合规机制运行、竞争合规文化建设等多个方面明确了平台企业竞争合规工作中的基本要求，尤其在竞争合规风险识别环节，归纳提炼了7类具有平台企业特性的竞争违法行为和14类具有平台企业特性的高风险敏感行为，回应了平台企业竞争合规中的有关问题，保障平台企业依法依规开展公平竞争。
（三）突出系统性。《合规指引》以平台企业为中心，从反垄断、反不正当竞争两个角度，以及平台经营者、平台内经营者两个维度，全面梳理了平台企业竞争合规的有关责任风险和权利义务。从完善平台企业合规制度、提示平台企业合规风险、促进平台企业合规运行、加强平台企业合规保障等多个方面，对平台企业做好竞争合规工作作出了系统性的指导。
四、《合规指引》的内容
《合规指引》共六章30条，分为总则、竞争合规承诺与合规管理、竞争合规风险识别、竞争合规运行、竞争合规保障、附则等，主要内容包括：
（一）总则。主要规定了《合规指引》制定的目的是引导我省平台企业加强竞争合规管理，防范竞争合规风险；适用的范围是我省注册的平台企业，但省外注册的平台企业在我省从事经营活动的也可参照制定竞争合规制度。
（二）竞争合规承诺与合规管理。鼓励平台企业决策人员和高级管理人员作出并履行竞争合规承诺；鼓励平台企业从竞争合规管理机构、负责人、管理制度三个维度建立健全竞争合规管理机制。
（三）竞争合规风险识别。一是从反垄断的角度，提示识别可能构成垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中等违反《反垄断法》规定的行为；二是从反不正当竞争的角度，提示识别可能违反《反不正当竞争法》规定的行为；三是归纳提炼了具有平台企业特性的竞争违法行为和高风险敏感行为以及平台企业在国际市场的反垄断风险。
（四）竞争合规运行。分别从风险评估、风险提醒、风险处置、合规咨询、合规汇报、合规审查、定期评估等七方面，对平台企业竞争合规运行提出指导，引导平台企业搭建竞争合规运行机制。
（五）竞争合规保障。分别从合规考核、内部举报、合规培训、倡导竞争合规文化、推进合规管理数字化改革、合规评估等六个方面，引导平台企业保障企业竞争合规机制正常运行。
（六）附则。对《合规指引》的效力、施行日期和解释问题给予了明确。
《合规指引》的发布，为我省平台企业开展竞争合规工作提供了明确指引和具体要求，有助于平台企业和平台内经营者深化对《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规的理解和认识，有效预防和降低竞争合规风险，树立平台企业良好形象。下一步，浙江省市场监督管理局将全面贯彻落实党的十九届五中全会、中央经济工作会议和中央财经委员会第九次会议精神，按照省委省政府和市场监管总局部署要求，坚持依法行政，积极主动作为，为平台企业提供竞争合规指导，适时组织开展重点平台企业竞争合规评估，切实维护市场公平竞争，推动平台经济规范健康持续发展发展。
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章樑
——
北京盈科（杭州）律师事务所律师