闫军仓等五人诉西安市临潼区人民政府信息公开案

关键词

政府信息不存在举证责任 合理检索义务

裁判要点

被诉行政机关认为申请公开的政府信息不存在的，对“政府信息不存在”的事实负有主要举证责任。在其具有制作或者获取相关政府信息职责的前提下，如不能提供其对申请公开的政府信息合理检索的证据材料，并对检索方法和结果作必要说明的，应当承担举证不能的不利后果。

相关法条

《中华人民共和国政府信息公开条例》（2007年4月5日公布，2008年5月1日施行）

第二十一条第（三）项 依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕17号，2011年8月13日施行）

第五条第一款、第五款 被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。

被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。

案件索引

一审：西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初315号行政判决书（2016年11月28日）

二审：陕西省高级人民法院（2017）陕行终127号行政判决书（2017年3月20日）

基本案情

上诉人（原审原告）：闫军仓

上诉人（原审原告）：焦振朋

上诉人（原审原告）：曾全胜

上诉人（原审原告）：刘增增

上诉人（原审原告）：岳长义

被上诉人（原审被告）：西安市临潼区人民政府

2016年9月27日，闫军仓等五人向西安市临潼区人民政府（以下简称临潼区政府）提交依申请公开办理单，申请公开“临潼区人民政府与秦始皇兵马俑博物馆委托征地协议文件的复印件”。临潼区政府于2016年10月8日作出政府信息公开告知书，对闫军仓等五人的信息公开申请作出答复，内容为：“你们申请公开的‘临潼区人民政府与秦始皇兵马俑博物馆委托征地协议书的复印件’信息不存在。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第三项的规定，现予告知。”闫军仓等五人不服提起行政诉讼，请求判令临潼区政府履行法定职责，提供委托征地协议文件。

裁判结果

西安铁路运输中级法院于2016年11月28日作出（2016）陕71行初315号行政判决，撤销临潼区政府于2016年10月8日对闫军仓等五人作出的政府信息公开告知书，责令临潼区政府对闫军仓等五人2016年9月27日的信息公开申请重新答复。闫军仓等五人不服一审判决，提起上诉。陕西省高级人民法院于2017年3月20日作出（2017）陕行终127号行政判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

西安铁路运输中级法院认为：《政府信息公开条例》第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”本案中，临潼区政府答复闫军仓等五人申请公开的信息不存在，应对该信息不存在的事实承担举证责任，其应提供证据证明已经履行全面检索义务，并对搜索的方法和结果作必要的说明，必要时提供相关的调查结果材料。但临潼区政府提供的证据只能证明其在秦陵街道办事处进行了检索，不能证明其履行了全面的检索义务，亦不能排除闫军仓等五人申请公开的信息客观存在的可能性，故临潼区政府作出的政府信息公开告知书应予撤销。同时临潼区政府未能尽到审慎审查和全面履行检索义务，应对闫军仓等五人所提政府信息公开申请重新调查并作出答复。

陕西省高级人民法院认为：临潼区政府对申请公开的信息未履行全面检索义务，且提交的现有证据也不能排除申请公开信息客观存在的可能性，故一审撤销其于2016年10月8日作出的政府信息公开告知书，责令其对闫军仓等五人所提政府信息公开申请重新进行调査、裁量，并重新作出答复是正确的。闫军仓等五人上诉称向一审法院申请调取证据，一审未作答复的理由。因其申请调取的委托征地协议文件在本案中是申请政府信息公开的具体内容，不符合证据规则要求，一审法院不予调取并无不当。

案例注解

本案是因临潼区政府以“政府信息不存在”为由，未依闫军仓等五人的申请公开相关政府信息而引发的履行法定职责之诉。政府信息公开诉讼在很多方面与传统行政诉讼不同，它承继了合法性审查的因素，又更关注政府信息事实上能否公开这一实质问题。《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”“以一定形式记录、保存”是政府信息公开的前提条件。第二十一条第

（三）项又规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”“政府信息不存在”，既是《政府信息公开条例》通常规定的拒绝公开的一个法定理由，也是行政机关非常乐于使用的一个借口。又由于政府信息实际为行政机关掌握，对于政府信息存在与否的判断成为一个难题。因此，对行政机关主张“政府信息不存在”的事实审查就成为人民法院审理此类案件的关键所在。一般而言，当事人对其认为不存在的事实无须承担举证责任。若一概要求行政机关对“政府信息不存在”承当全部的举证责任，则与举证责任分配的一般原则不符。但是由此而免除行政机关对“政府信息不存在”的举证责任而完全由原告举证，以原告的弱势地位和取证能力，实质上几乎是驳回了原告的诉讼请求。故对于“政府信息不存在”这一否定性事实应当根据案件具体情况合理分配当事人的举证责任。

一、主张“政府信息不存在”的行政机关应当对其是否具有制作或获取相关政府信息的职责承担举证责任

要求行政机关公开政府信息属于课予义务诉讼，在课予义务诉讼中，对于请求行政机关履行一定义务的有关事实一般应当由原告承担举证责任。但这种举证责任一般被称为推进举证责任，是为了启动行政诉讼程序。行政机关具有制作或获取相关政府信息的职责是政府信息存在的前提条件。当行政机关主张“政府信息、不存在”时，人民法院应当审查行政机关是否具有制作或获取相关政府信息的职责。如果行政机关能够举证证明其不具有制作或获取相关政府信息的职责，则无须再对该政府信息是否存在进行审查，可以直接认定原告要求行政机关公开相关政府信息的请求不成立。

二、主张“政府信息不存在”的行政机关应当对其是否履行了合理检索义务承担举证责任

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”如果行政机关具有制作或获取相关政府信息的职责，其以“政府信息不存在”为由拒绝公开政府信息，则应当由行政机关承担其已经尽到了合理检索义务的举证责任。行政机关无法提供其确实尽到了合理检索义务的证据材料的，人民法院对其“政府信息不存在”的主张，不予支持。

具体而言，判断检索是否合理，需要从以下几个方面综合考虑：

（一）检索的对象是否正确

政府信息由行政机关制作和保存，行政机关内部不同的职能部门承担不同的行政管理工作，行政机关针对原告申请公开的信息，对应正确的职能部门进行检索，其检索结果更具有合理性。本案中，闫军仓等五人要求公开委托征地协议文件，根据土地管理法的相关规定，征收土地由县级以上地方人民政府组织实施，实践中一般由土地行政主管部门具体实施。而临潼区政府仅在秦陵街道办事处对闫军仓等五人申请公开的信息进行了检索，未对临潼区政府及其土地行政主管部门的相关政府信息进行检索，就作出“政府信息不存在”的答复，检索对象显然不具有合理性。

（二）检索的范围是否全面

用以检索的数据库包含的信息资料越全面，数据库收纳的数据越多，其检索结果越具有合理性。但实践中，要求行政机关全面检索本机关制作和保存的全部信息，既不现实也不合理，应当根据原告申请公开信息的时间线索以及行政机关自身数据化程度，合理确定检索范围。具体到本案，就应当以秦始皇兵马俑博物馆征地为时间线索确定检索范围，对征地开始到结束时间段的相关信息公开指南、年度报告、公开目录等进行检索。建立数据库的进行电子检索，没有建立数据库的进行手工检索。

（三）检索的方法是否妥当

选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果，行政机关选取的检索方法更有利于找寻相关政府信息的，其检索结果更具有合理性。行政机关应当以原告申请公开的信息文件编号、文件名称、时间、制作机关等为关键字，采用适当的方法进行合理检索。法院应当对行政机关检索方法的说明是否合理、妥当进行审査。

（四）检索的人员是否尽职

若有证据证明检索工作人员尽职尽责尽其可能帮助原告获取信息的，其检索结果更具有合理性。检索人员进行信息检索应当有相应的查询记录，法院应当审查信息检索中行政机关所保留的相关查询记录是否合理，比如是否有档案査询登记，电子查询是否有检索结果的截屏电子文档等。

三、原告对申请公开的政府信息由该行政机关制作或者保存的事实承担补充举证责任

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定：“被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。”当行政机关的答辩明显缺乏可信度，而原告又提供了较为明确的相关政府信息系由该行政机关制作或者保存的线索时，人民法院可以依原告申请调取证据。通过对原告申请公开信息的查询记录、与相关信息有密切关系的文件、行政机关对其制作或获取相关信息职责的履行情况、被申请公开信息相关文件的保存情况等进行审査，从而判断行政机关“政府信息不存在”的主张是否成立。例如，《政府信息公开条例》第十九条第一款规定：“行政机关应当编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新。”如果原告能够提供被申请公开的信息见于政府信息公开目录的线索，那么，行政机关“政府信息不存在”的主张就显然不能成立。

需要说明的是，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款是对政府信息不存在案件举证方式作出的特别规定，但申请公开的政府信息是申请政府信息公开行为的标的物，不属于案件审理的证据，当事人不能以调取证据为由申请人民法院调取申请公开的政府信息。在政府信息公开案件中，原告的请求权基础是其对申请公开的政府信息享有知情权，人民法院应当重点审查的是，原告（请求权主体）申请公开的政府信息是否存在、是否是政府信息以及是否应当公开等问题。如果政府信息存在且应当公开，而行政机关拒绝公开的，应当判决责令其公开；如果政府信息是否存在或是否应当公开的事实尚需行政机关调查、裁量的，应当判决其在一定期限内重新答复；如果原告请求不成立，则应当判决驳回原告的诉讼请求。具体到本案，闫军仓等五人并未提供相关政府信息系由临潼区政府制作、保存的线索，其所申请公开的委托征地协议文件是否存在，还有待临潼区政府履行合理检索义务进行调査方能确定，因此，闫军仓等五人在本案中要求临潼区政府直接公开其申请信息的裁判条件并不成就。依据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条关于“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调査、裁量的，判决其在一定期限内重新答复”的规定，一审、二审法院判决由临潼区政府在规定期限内对闫军仓等五人的信息公开申请重新答复，并无不当。

一审合议庭成员：古晓 张丽华 高云鄂

二审合议庭成员：李建军 温永宏 王鑫

编写人：陕西省高级人民法院 张慧颖

编辑：袁辉根