2016年参阅案例：中国农业发展银行韩城市支行与韩城市汇通小额贷款有限责任公司、陕西万家福牧业有限责任公司、韩城市苏山工贸有限责任公司、韩城市森宇建材有限责任公司、田森锋执行异议之诉纠纷案

关键词

抵押权 强制执行 执行异议

裁判要点

绝押条款被我国现行法律所禁止，是无效的。抵押权系一种优先受偿权，优先受偿后其余部分仍可用于其他债务的清偿。人民法院对特定执行标的的强制执行不妨害该标的上已设立的抵押权，抵押权并不足以排除强制执行。

相关法条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，2000年12月13日施行）

第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号，1998年7月8日施行）

第四十条 人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。

案件索引

一审：渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00074号民事判决（2016年3月28日）

二审：陕西省高级人民法院（2016）陕民终415号（2016年8月22日）

基本案情

原审原告（上诉人）：中国农业发展银行韩城市支行（以下简称韩城市支行）

原审被告（被上诉人）：韩城市汇通小额贷款有限责任公司（以下简称汇通公司）

原审第三人：陕西万家福牧业有限责任公司

原审第三人：韩城市苏山工贸有限责任公司

原审第三人：韩城市森宇建材有限责任公司

原审第三人：田森峰

2013年5月28日、2013年7月17日、2014年3月31日，韩城支行与第三人陕西万家福牧业有限责任公司分别签订了三份《流动资金借款合同》，共借款2400万元。第三人韩城市苏山工贸有限责任公司、田森峰、韩城市森宇建材有限责任公司分别就三笔借款提供连带保证担保。因债务人及保证人未按期还款，韩城支行起诉至渭南市中级人民法院，该院作出民事调解书。双方达成调解协议，由陕西万家福牧业有限责任公司于调解书生效后十日内清偿原告中国农业发展银行韩城市支行贷款本金2290万元及利息1933532.82元（截至2015年6月21日），之后的利息按各合同约定的利率计算至实际给付之日止，被告田森峰对以上全部借款本息承担连带清偿责任等内容。韩城支行于2015年7月13日依法申请强制执行，渭南市中级人民法院于2015年7月30日作出裁定查封被执行人田森峰与周战丽共有的房屋九处，查封期限为三年。裁定书作出后，被告汇通公司对其中八处房产（韩房权证字第OOO×××73号、第000×××21号、第000×××70号、第000×××67号、第000×××70号、第000×××69号、第000×××71号、第000×××72号）提出书面异议。渭南市中级人民法院于2015年10月19日作出裁定书，裁定中止对上述八处房产的执行。另查明，2014年9月18日,田森峰、周战丽与汇通公司签订《借款合同》，约定因资金周转田森峰、周战丽向汇通公司借300万元，贷款利率23%。，借款期限自2014年9月18日至2015年9月17日。同日，田森峰、周战丽出具收条，写明收到被告贷款300万元，是银行承兑汇票两张并注有票号。2014年9月29日，田森峰、周战丽与汇通公司签订八份《房地产抵押合同》，约定将涉案八处房产抵押给汇通公司。2014年10月11日，该八处房产分别办理了抵押登记。2015年3月300,田森峰、周战丽与汇通公司签订《抵债协议书》，确认截至2015年3月30日,田森峰、周战丽共欠被告本金300万元，利息441600元。约定田森峰、周战丽以抵押登记的八处房产抵偿给被告。同日，双方签订《资产移交清单》，田森峰、周战丽将八处房产移交给汇通公司。韩城支行诉至渭南中院，提出申请执行人执行异议之诉，请求法院判令：对第三人田森峰名下八处房屋许可执行；本案诉讼费由被告承担。

裁判结果

一审渭南中院判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。韩城支行不服原审判决，上诉至省高级人民法院。省高级人民法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定作出如下判决：（1）撤销渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00074号民事判决书；（2）准许对第三人田森峰名下韩房权证字第000×××73号、第000×××21号、第000×××70号、第000×××70号、第000×××67号、第000×××69号、第000×××71号、第000×××72号房屋的执行。一审、二审案件受理费各100元均由汇通公司承担。

裁判理由

渭南市中级人民法院认为，韩城支行与第三人对欠款及保证事实、该院作出的民事调解书均无异议，予以确认。《借款合同》、八份《房地产抵押合同》是田森峰、周战丽与被告汇通公司的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。原告韩城支行主张田森峰与被告签订《借款合同》、八份《房地产抵押合同》是恶意串通，且在田森峰保证期间内签订，损害原告利益，应属无效合同。但韩城支行未提供证据证明，不予支持。因涉案八处房产均已办理抵押登记，且登记时间在原告申请执行之前，故汇通公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。关于《抵债协议书》与《资产移交清单》，因违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条之规定，应为无效协议。

韩城支行不服上诉后，省高级人民法院认为，韩城支行对登记在田森峰名下的八处房产的许可执行的诉讼请求是否成立，是本案的争议焦点。首先，关于《借款合同》《房地产抵押合同》的效力问题。田森峰、周战丽与汇通公司签订的《借款合同》《房地产抵押合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。韩城支行上诉主张《借款合同》《房地产抵押合同》是在田森峰保证期间内签订，损害上诉人利益，应属无效合同。但田森峰作为另一债权债务关系中的保证人，法律并不禁止其就其所有财产进行交易，且韩城支行就涉案房产并没有特定利益，故上诉人韩城支行主张田森峰保证期间内与汇通公司签订的《借款合同》《房地产抵押合同》无效的理由没有依据，其关于保证人恶意转移财产的主张不能成立，不予支持。其次，田森峰、周占丽与汇通公司签订《房地产抵押合同》，将八处房产抵押给被上诉人并办理了抵押登记。汇通公司对该八处房产具有抵押权。但此后双方又签订《抵债协议书》与《资产移交清单》，将设定抵押的房产以抵债的方式将全部房产移交，并约定办理房产过户登己手续。该行为明显将原约定的财产抵押变更为流质性的抵押，此种转移所有权的方式违反了法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，应为无效协议。原审判决认定无效正确。但原审判决认为田森峰、周战丽对涉案房产享有抵押权足以排除强制执行，于法无据。参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定，汇通公司享有在对抵押房产拍卖、变卖后所得价款的优先受偿权,其余部分应用于清偿申请执行人的债权。也即韩城支行作为申请执行人申请人民法院对特定执行标的强制执行的行为并不妨害汇通公司对该执行标的所享有的民事权益。而原审法院在认定抵债协议无效后，却直接判决驳回了韩城支行的要求准许执行的诉请，明显与法律规定不符。汇通公司享有的抵押权不能排除强制执行。原审判决错误，应予纠正。上诉人请求撤销原审判决、判令依法对第三人田森峰名下八处房屋许可执行的主张，予以支持。

案例注解

申请执行人执行异议之诉系申请执行人对人民法院中止特定执行标的的裁定不服，认为案外人不享有足以排除强制执行的民事权益，请求法院准许对该执行标的进行执行的诉讼。涉及申请执行人依据执行依据所享有的权利是否具有优先于案外人对执行标的所享有的实体权益以及申请执行人申请人民法院对特定执行标的强制执行的行为是否会妨害案外人对该执行标的所享有的民事权益的判断。故审查申请执行人的诉讼请求能否成立，首先应判断双方当事人对执行标的分别享有什么权利。本案中，对申请执行人韩城市支行享有一般债权无争议，争议焦点在于案外人汇通公司对执行标的享有什么权利。田森锋、周战丽与汇通公司签订的《借款合同》《房地产抵押合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，之后，双方又办理了抵押登记。故汇通公司对涉案房屋应享有抵押权。虽然此后田森锋、周战丽与汇通公司又签了《抵债协议书》与《资产移交清单》，将设定抵押的房产以抵债的方式将全部房产移交，并约定办理房产过户登记手续，但该约定将财产抵押变更为了流质抵押，而流质抵押在我国现行法律中是被禁止的，应为无效。流质抵押，是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人（抵押权人）有权直接取得抵押财产所有的约定。法律之所以禁止流质抵押，主要是基于抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性，再者，禁止流质抵押也可以更好的保护债务人的利益，以避免发生胁迫或乘人之危等情形。因此，汇通公司对涉案房屋仅享有抵押权，而不享有房屋买卖合同关系中的物权期待权。那么，抵押权能否足以排除强制执行？抵押权是指债务人或者第三人不转移财产占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。实现抵押权后,特定标的物的剩余价值部分仍可用于清偿其他债务。本案中，韩城支行可在汇通公司对涉案房产拍卖、变卖后所得价款优先受偿后，就剩余价值部分进行受偿。故汇通公司享有的抵押权并不足以排除人民法院的强制执行，强制执行过程中人民法院可根据法律规定进行清偿。

一审合议庭成员：雷晓宁 杨军 文茜

二审合议庭成员：赵学玲 胡晓晖 滕欣燕

编写人：陕西省高级人民法院 赵学玲 滕欣燕

编辑：袁辉根